الدفع بعدم قبول الدعوى الجنائية لرفعها بغير الطرق التي رسمها القانون.
حيث انه من المقرر وفقا لنص المادة الثالثة من قانون الاجراءات الجنائية انه:
( لا يجوز ان ترفع الدعوى الجنائية الا بناء على شكوي شفهية او كتابية من المجنى علية او من وكيلة الخاص الى النيابة العامة او الى مأمورى الضبط القضائي _ فى الجرائم المنصوص عليها فى المواد 185 -274-277-279-292-293-303-306-307-308 من قانون العقوبات و كذلك في الاحوال الاخرى التى ينص عليها القانون)
و من المقرر فقها ان الشكوى حق المجنى عليه وحدة و له ان يتقدم بها بنفسة او بواسطة وكيل خاص بشأن الجريمة موضوع الشكوى فلا يكفي لذلك مجرد الوكالة العامة فقد قضت محكمة النقض اشتراط التوكيل الخاص قاصر فقط على حالة تقديم الشكوي و لا ينسحب على الادعاء المباشر
( نقض 29 مارس 1976 مجموعة الاحكام سنة 27 رقم 27 )
(الوسيط فى قانون الاجراءات د / احمد فتحي سرور الطبعة السابعة سنة 1993 ص 401 – 402 )
وقضت محكمة النقض انه
( من المقرر انة يشترط لصحة الشكوى ان تكون واضحة فى التعبير عن ارادة الشاكى فى تحريك الدعوى العمومية و يستوى ان تستفاد هذه الارادة صراحة او ضمنيا من ظروف الشكوى كما يستوى ان تكون كتابة او شفاهة كما يجب ان تكون صريحة معبرة عن ارادة الشاكي فى تحريك الدعوى العمومية
( الطعن رقم 8622 لسنة 95ق جلسة 9/7/1992 مكتب فنى 43 )
كما انه من المقرر انه لا يجوز اتخاذ أي اجراء من اجراءات تحريك الدعوى الجنائية سواء من اعمال الاتهام او التحقيق قبل تقديم الشكوى و يترتب علي مخالفة هذا المبدأ عدم قبول الدعوى الجنائية فاذا لم يتقرر هذا الجزاء الاجرائي فان تحريك الدعوى الجنائية و كل الاجراءات المترتبة عليه تكون باطلة بطلانا متعلقا بالنظام العام و لا يصحح هذا البطلان تقديم الشكوى بعد ذلك أي عقب تحريك الدعوى الجنائية و يجوز الدفع بهذا البطلان لاول مرة أمام محكمة النقض
( نقض 22/1/1963 مجموعة احكام س 14 رقم 8 ص 36 المرجع السابق ص 410 )
و لما كان ذلك و كان الثابت من اوراق الدعوى ان المجنى عليها هى زوجة المتهم وقت ارتكاب الواقعة و قد حركت النيابة العامة الدعوى الجنائية قبل المتهم بناء على بلاغ تقدم به وكيل المجنى عليها بتوكيل عام و كانت جريمة تبديد احد الزوجين مال الاخر من الجرائم التى يحظر على النيابة العامة تحريك الدعوى الجنائية فيها الا بناء على شكوى من المجنى عليه بشخصة او بوكيله الخاص
وكان وكيل المجنى عليها فى الجنحه الحاليه قد تقدم بها بناء على توكيل عام رقم …………… لسنه ………….. فمن ثم فقد تخلف شرط قبول الدعوى الجنائية لعدم استيفاء الشكوى للشروط المتطلبة قانونا و منها صدور توكيل خاص من المجنى عليها بشأن تلك الجريمةو علية فلا يزال القيد الوارد على النيابة العامة في تحريك الدعوى الجنائية قبل المتهم قائما
و يترتب على مخالفة ذلك البطلان لتعلقه بالنظام العام لا يصححة أي اجراء لاحق و هو ما يتعين معة القضاء بعدم قبول الدعوى الجنائية لرفعها بغير الطرق الذي رسمة القانون لعدم سبقها بشكوى من المجنى عليها او بوكيلها الخاص.
ولما كان المقرر بنص الفقرة الثانية من المادة التاسعة من قانون الإجراءات الجنائية أنه وفى جميع الأحوال التى يشترط القانون فيها لرفع الدعوى الجنائية تقديم شـكوى أو الحصول علـى إذن أو طلب مـن المجنى عليه أو غـيره لا يجوز اتخاذ إجراءات التحقيق فيهاإلا بعد تقديم هـذه الشكوى أو الحصول على هذا الإذن.
والإذن هو إفصاح الجهة التى ينتمى إليها المتهم عن أنه لا مانع لديها من اتخاذ الإجراءات الجنائية ضده ، وهو ما يعنى أنها تحققت من أن هذه الإجراءات لا تنطوى على كيد أو تعسف ضد الشخص الذى ينتمى إليها.
وأهم حالتين للإذن هما : الحصانة البرلمانية والحصانة القضائية. ويترتب على اتخاذ الإجراءات الجنائية بالمخالفة لقواعد الحصانة أثراً مهماً هو بطلان هذه الإجراءات وما نتج عنها من أدلة.
وهذا البطلان متعلق بالنظام العام تقضى به المحكمة من تلقاء نفسها ودون طلب. وجزاء رفع الدعوى الجنائية دون استيفاء.
((د / أشرف توفيق شمس الدين،شرح قانون الاجراءات الجنائية ” الجزءالأول : مرحلة ما قبل المحاكمة،ط2012 ،ص 61 )).
ولما كان ذلك وكان المقرر أنه تمر كل جريمة بحالة التلبس ولكن هذا لايكفى لترتيب أحكام التلبس وإنما يلزم لذلك شرطان :
1ـ أن تشاهد الجريمة فى إحدى حالات التلبس ، وتختلف أحكام التلبس بحسب ما إذا شوهدت حالة التلبس بمعرفة مأمورى الضبطية القضائية ، أو شوهدت بمعرفة غيرهم من رجال السلطة العامة ، أو الأفراد .
ولكى يخول مأمور الضبط القضائى بعض سلطة التحقيق على أساس التلبس يجب أن يكون قد شاهد بنفسه الجريمة وهى فى حالة من حالات التلبس التى حصرتها المادة ، فلا يكفى أن يكون المأمور قد تلقى نبأ التلبس عن طريق الرواية عمن شاهده فإذا أرسل ضابط البوليس مرشدا لشراء مخدر من المتهم للايقاع به فمشاهدة جريمة الاحراز تكون قد حصلت من غير مأمور الضبط القضائى ،
فلا تخول للمرشد سوى تسليم المتهم إلى مأمور الضبط ، أما المادة المخدرة التى يحملها المرشد بعد ذلك إلى الضابط فلا تعتبر أثرا من آثار الجريمة تكفى لجعل حالة التلبس قائمة ، لأن الآثار التى يمكن اتخاذها امارة على قيام حالة التلبس إنما هى الاثار التى تنبىء بنفسها عن أنها من مخلفات الجريمة والتى لاتحتاج فى الانباء عن ذلك الى شهادة الشهود .
2ـ أن تكون المشاهدة بطريق مشروع ، فقد تشاهد الجريمة فى حالة تلبس فعلى بمعرفة مأمورالضبط القضائى ، ومع ذلك لا يقوم التلبس قانونا ، فلا يخول مأمور الضبط سلطة التحقيق . فلكى تترتب على التلبس أحكامه يجب أن تكون المشاهدة قد حصلت عن طريق مشروع .
وهذه المشاهدة كثيرا ما تحصل عرضا ، دون سعى أو عمل إيجابى يقوم به الشاهد ، ولكن التلبس لا يقوم قانونا اذا كشفت عنه اجراءات باطلة ، فلا يجوز إثبات التلبس بناء على مشاهدات يختلسها رجال الضبط من خلال ثقوب ابواب المساكن ، لما فى هذا من المساس بحرمة المساكن والمنافاة للآداب ، ولا بناء على اقتحام المسكن ، فان ذلك يعد جريمة فى القانون .
ولا تكون حالة التلبس قائمة إذا كان إذن النيابة الصادر بالتفتيش مشوبا بعيب يبطله أو كان التفتيش قد حصل اثر قبض غير صحيح وما إلى ذلك .
ومن هذا القبيل أيضا حالة التلبس التى يكشف عنها التعسف فى تنفيذ اذن التفتيش ، فاذا أذن مأمور الضبط بتتفيش مسكن للبحث عن أسلحة أو مسروقات فهذا لا يخوله فض ورقة صغيرة عثر عليها بين طيات فراش المتهم ،فاذا عثر فيها على مخدر لا تكون حالة التلبس قائمة ، إذ أن البحث عن الأسلحة أو المسروقات لا يستلزم فض ورقة صغيرة لا يعقل أن تحتوى على شىء مما يجرى البحث عنه .
وحكم بأن الاذن الصادر من النيابة بتفتيش منزل المتهم لا يصح أن يتعدى الى تفتيش شخصه ، وبالتالى يكون التتفيش الذى أجرى على الطاعن غير مأذون به قانونا ، ومن ثم فلا يجوز الاعتداد بما كشف عنه من وجود المخدر كدليل عليه .
((نقض 10 يناير سنة 1949 المحاماة س 30 رقم 18 ص 14 مجموعة القواعد القانونية جـ 7 رقم 787 ص 750 )).