صيغة مذكرة دفاع بعدم نفاذ حوالة الحق – الاعذار أو الانذار قبل فسخ العقد

صيغة مذكرة دفاع بعدم نفاذ حوالة الحق – الاعذار أو الانذار قبل فسخ العقد.

مذكرة دفاع – نفاذ حوالة الحق – ضرورة الإنذار أو الإعذار – وشرط تطبيق الشرط الصريح الفاسخ – ومتى يعتبر المستأجر مخلا بالتزامه

محكمة استئناف بنها
الدائرة 2 إيجارات

مذكــــرة

بدفاع/ صابر ***** (مستأنف)

ضـــــد

السيدة/ تيسير ***** (مستأنف ضدها)

في الاستئناف رقم 318 لسنة 44 قضائية “استئناف بنها”
والمحدد لنظره جلسة يوم الأربعاء الموافق **/4/2011م للمرافعة.

أولاً- الوقائع
تخلص وقائع الدعوى المستأنف حكمها في أن المستأنف ضدها قد عقدت الخصومة فيها بموجب صحيفة، أودعت قلم كتاب محكمة أول درجة بتاريخ 1/3/2010، طلبت في ختامها الحكم لها: “بفسخ عقد الإيجار المؤرخ 25/4/2005، مع تسليم العين المؤجرة إلى المدعية، خالية من الأشخاص والشواغل، مع إلزام المدعى عليه بالمصروفات ومقابل أتعاب المحاماة”.
وذلك على سند من القول بأنه: بموجب عقد إيجار مؤرخ 25/4/2005 أستأجر المستأنف من المالك السابق لعقار التداعي (وهو زوج المستأنف ضدها، السيد/ عبد الله *****) ما هي الشقة الكائنة بالعقار رقم **** بالقليوبية. وفي تاريخ 1/11/2009 تنازل المالك السابق عن عقد الإيجار المنوه عنه إلى المستأنف ضدها، وإذ زعمت المستأنف ضدها – على خلاف الحقيقة والواقع – أن المستأنف قد امتنع عن سداد أجرة عين التداعي اعتباراً من 1/12/2009 وحتى تاريخه، وزعمت المستأنفة (المدعية) بأنها أعلنت المستأجر (المستأنف) في 15/2/2010 بحوالة الحق (من زوجها إليها شخصياً) ونبهت عليه بسداد القيمة الإيجارية إليها والفسخ، وإذ زعمت المستأنف ضدها أن المستأنف لم يحرك ساكناً، مما حدا بالمستأنف ضدها إلى إقامة الدعوى المستأنف حكمها بغية القضاء لها بطلباتها سالفة الذكر.
وتداولت الدعوى بالجلسات على النحو الثابت بمحاضرها، وبجلسة 18/1/2011 قضت محكمة أول درجة بفسخ عقد الإيجار المؤرخ 25/4/2005 وألزمت المدعي عليه (المستأنف) بتسليم العين المبينة بصحيفة الدعوى وعقد الإيجار للمدعية (المستأنف ضدها) خالية من الأشخاص والشواغل، وألزمته بالمصروفات ومبلغ خمسة وسبعون جنيهاً أتعاب محاماة”.
ولم يرتض المدعى عليه (المستأنف) بهذا القضاء، لذا فقد طعن عليه بطريق الاستئناف الماثل بغية القضاء له: “بقبول هذا الاستئناف شكلاً. وفي الموضوع: بإلغاء الحكم المستأنف، والقضاء مجدداً برفض الدعوى، مع إلزام المستأنف ضدها بالمصروفات ومقابل أتعاب المحاماة عن درجتي التقاضي”. ناعياً على الحكم المستأنف بمخالفة القانون والخطأ في تطبيقه وفي تأويله والفساد في الاستدلال. ومن ثم تحدد لنظر الاستئناف جلسة اليوم.

ثانياً- الدفاع
في مستهل دفاعنا نتمسك بجميع أوجه الدفاع والدفوع المبداه منا أمام محكمة أول درجة وبصحيفة افتتاح الاستئناف الماثل، ونعتبرهم جميعاً جزءً لا يتجزأ من دفاعنا الراهن، ونضيف إلى ما سبق ما يلي:
1 – عدم نفاذ حوالة الحق في مواجهة المدين إلا من تاريخ إعلانه به أو قبولها:
حيث تنص المادة 305 من القانون المدني على أنه: “لا تكون الحوالة نافذة قِبل المدين أو قبل الغير إلا إذا قبلها المدين أو أعلن بها …”.
ومن المقرر قانوناً أنه قبل إعلان الحوالة أو قبولها يبقي المحيل (الدائن الأصلي) دائناً للمحال عليه (المدين الأصلي)، لأن الحوالة لم تنفذ بعد في حق المحال عليه.
أما بعد إعلان الحوالة أو قبولها، فتصبح نافذة في حق المحال عليه (المدين الأصلي)، ويترتب على ذلك نتيجتان رئيسيتان:
– الأولى: أن يحل المحال له (الدائن الجديد) محل المحيل (الدائن الأصلي)، بالنسبة إلى المحال عليه (المدين الأصلي)، في نفس الحق المحال به بالحالة التي يكون عليها وقت إعلان الحوالة أو قبولها.
– الثانية: أن يكون للمحال عليه (المدين الأصلي) التمسك قِبل المحال له (الدائن الجديد) بالدفوع التي كان له أن يتمسك بها قِبل المحيل (الدائن الأصلي) وقت الإعلان أو القبول.
(لطفاً، المرجع: “الوسيط في شرح القانون المدني” – للدكتور/ عبد الرزاق أحمد السنهوري – الجزء الثالث – طبعة 2006 القاهرة – بند 293 – صـ 429).
هذا، وقد تواتر قضاء محكمة النقض على أن: “حوالة الحق لا تكون نافذة في حق المدين المحال عليه إلا من تاريخ قبوله لها أو من تاريخ إعلانه بها”. (نقض مدني في الطعن رقم 449 لسنة 70 قضائية – جلسة 24/4/2001).
وهدياً بما تقدم، وبالبناء عليه، وعلى فرض صحة مزاعم المستأنف ضدها بأنها أعلنت المستأنف بحوالة الدين في تاريخ 20/2/2010 فإن تلك الحوالة لا تنفذ في حق المدين المحال عليه إلا من ذلك التاريخ (تاريخ إعلانه بحوالة الدين)، ولا تنشأ علاقة بينه وبين المحال لها (المستأنف ضدها) إلا من هذا التاريخ، وبالتالي لا يجوز لها مطالبته بأجرة عين التداعي إلا من هذا التاريخ (على فرض صحة الإعلان بحوالة الدين وهو ما لا نقر به وإنما نفترضه جدلاً لبيان عدم أحقية المستأنف ضدها في طلباتها في جميع الأحوال)، ومن ثم فإن استناد المستأنف ضدها (المحال لها) في إنذارها سالف الذكر في خصوص طلب فسخ عقد الإيجار إلى ما زعمته من عدم سداد المستأنف لأجرة عين التداعي إلى المحيل (الدائن الأصلي) في تواريخ سابقة على تاريخ إنذار المستأجر بحوالة الدين، هو استناد مخالف للقانون وحابط الأثر ولا يترتب عليه أي أثر قانوني في صدد فسخ عقد الإيجار لعدم سداد الأجرة للمالك القديم، لا سيما وإنه من المقرر قانوناً أن سكوت المالك القديم عن المطالبة بفسخ عقد الإيجار للتأخر (المزعوم) في سداد الأجرة يُعد تنازلاً ضمنياً منه عن التمسك بالشرط الفاسخ الصريح المنصوص عليه في عقد الإيجار، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر واعتد بذلك الإنذار في صدد فسخ عقد الإيجار للتأخر (المزعوم) في سداد الأجرة للمالك القديم (على الرغم من عدم تمسك المالك القديم بذلك) وعلى الرغم من عدم نفاذ حوالة الدين في مواجهة المستأجر إلا من تاريخ إعلانه بحوالة الدين (وبالتالي عدم نشؤ علاقة بين المستأنف ضدها وبين المستأنف إلا من ذلك التاريخ)، ولما كان هذا الإعلان قد تم في أواخر شهر فبراير من عام 2010 فإن المستأنف ضدها لا تستحق أجرة عين التداعي إلا اعتباراً من شهر مارس من عام 2010 ولما كان الثابت بالأوراق قيام المستأنف بسداد الأجرة في مارس 2010 فإن الدعوى المستأنف حكمها تكون قد جاءت على غير سند من حقيقة الواقع أو صحيح القانون خليقة بالرفض، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه وفي تأويله بما يستوجب إلغاؤه والقضاء مجدداً برفض الدعوى.
كل هذا، فضلاً عن تمسكنا ببطلان الإعلان بحوالة الدين وعدم وصوله إلى علم المحال عليه (المدين الأصلي/المستأجر/المستأنف) في جميع الأحوال، بما لا يترتب على ذلك الإنذار أي أثر قانوني.
2 – عدم قبول الدعوى لعدم سبقها بالإنذار بالسداد (قبل المطالبة بالفسخ):
لما كان البند الخامس من عقد الإيجار سند الدعوى الماثلة قد نص على أنه: “إذا تأخر المستأجر عن دفع الإيجار في المواعيد المحددة لمدة شهر واحد، فللمالك الحق أن يلزمه بدفع الأجرة والمصاريف ويفسخ العقد بدون الحصول على حكم قضائي، بعد التنبيه عليه كتابة، وقد قبل المستأجر بهذه الشروط”.
ومفاد هذا البند، إنه إذا تأخر المستأجر في سداد الأجرة – ولو لشهر واحد – فإنه على المالك أن ينبه عليه كتابة بسدادها، وإذا لم يستجب المستأجر، فللمالك الحق في أن يلزمه بالأجرة والمصاريف ويفسخ العقد دون حاجة إلى استصدار حكم قضائي بذلك.
ومن ثم، فإن هذا البند يخضع من حيث تطبيقه إلى القواعد العامة التي تشترط إعذار المدين قبل المطالبة بالفسخ أو قبل المطالبة باعتبار العقد مفسوخاً من تلقاء نفسه.
حيث تنص المادة 158 من القانون المدني على أنه: “يجوز الاتفاق على أن يُعتبر العقد مفسوخاً من تلقاء نفسه دون حاجة إلى حكم قضائي عند عدم الوفاء بالالتزامات الناشئة عنه، وهذا الاتفاق لا يعفي من الإعذار، إلا إذا اتفق المُتعاقدان صراحة على الإعفاء منه”.
كما تنص المادة 219 من القانون المدني على أن: “يكون إعذار المدين بإنذاره أو بما يقوم مقام الإنذار، ويجوز أن يتم الإعذار عن طريق البريد على الوجه المُبين في قانون المُرافعات …”.
هذا وقد تواترت أحكام محكمة النقض على أنه: “المُقرر في قضاء هذه المحكمة أن الاتفاق على أن يكون العقد مفسوخاً من تلقاء نفسه دون حاجة إلى تنبيه أو حكم من القضاء عند عدم الوفاء بالالتزامات الناشئة عنه، يترتب عليه الفسخ حتماً بمجرد تحقق الشرط دون حاجة لرفع دعوى الفسخ، إذ يقع هذا الفسخ الاتفاقي بمُجرد إعلان الدائن رغبته في ذلك دون حاجة إلى رفع دعوى بالفسخ أو صدور حكم به، فإذا ما لجأ الدائن إلى القضاء فإن حكمه يكون مُقرراً للفسخ ولا يملك معه القاضي إمهال المدين لتنفيذ التزامه ولا يستطيع المدين أن يتفادى الفسخ بسداد المُستحق عليه بعد إقامة دعوى الفسخ إذ ليس من شأن هذا السداد أن يُعيد العقد بعد إنفساخه، إلا أنه يتعين أن تكون صيغة هذا الاتفاق صريحة الدلالة على وقوع الفسخ عند تحققه بلا حاجة إلى تنبيه أو إنذار”. (نقض مدني في الطعن رقم 3294 لسنة 58 قضائية – جلسة 13/5/1993. ومشار إليه في: “مجموعة قواعد محكمة النقض خلال 63 عاماً” – للمُستشار/ محمد خيري أبو الليل – الجزء الثالث – طبعة 1995 القاهرة – القاعدة رقم 508 – صـ 368 و 369).
وطالما كانت دلالة نص البند الخامس من عقد الإيجار سند النزاع الماثل، قاطع الدلالة على وجوب التنبيه كتابة على المستأجر بالسداد، وهذا مفاد عبارة: “… بعد التنبيه عليه كتابة …”، أي إنه يجب التنبيه على المستأجر كتابة بالسداد عند تأخره في سداد الأجرة، وفي حالة عدم استجابته لهذا الإنذار والإعذار فللمالك الحق في أن يلزمه بالسداد وبفسخ العقد. ولكن لا يجوز للمالك (أو خلفه الخاص/المحال له) المطالبة بالفسخ مباشرة بدون تنبيه أو إنذار أو إعذار المستأجر بالسداد، حيث خلا البند الخامس من عقد الإيجار من الاتفاق صراحة على الإعفاء من الإنذار، بل على العكس أوجب هذا البند – طبقاً للقواعد العامة – التنبيه على المستأجر كتابة أولاً. وعليه فإذا خلت أوراق الدعوى الماثلة من هذا التنبيه الكتابي أو الإنذار أو الإعذار بالسداد قبل إقامة دعوى الفسخ فإن هذه الدعوى تكون غير مقبولة، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه وفي تأويله بما يستوجب إلغاؤه والقضاء مجدداً بعدم قبول الدعوى.
ولنا هنا ملاحظتين:
– الأولى: إنه على سبيل الفرض الجدلي بتمسك المستأنف ضدها بأن صحيفة الدعوى تعد إنذاراً وإعذاراً للمستأجر بالسداد، فإنه مردود على ذلك بأن صحيفة الدعوى لا تعد كذلك إلا إذا تضمنت تكليف المدين بالوفاء (قبل المطالبة بالفسخ) وهو ما لم يتحقق في حالة دعوانا المستأنف حكمها.
حيث إنه من المقرر في قضاء النقض أن: “إعذار المدين هو وضعه قانوناً في حالة المُتأخر في تنفيذ التزامه، والأصل في الإعذار أن يكون بورقة رسمية من أوراق المُحضرين يُبين الدائن فيها أنه يطلب من المدين تنفيذ الالتزام. ومن ثم فلا يُعد إعذاراً – إعلانه بصحيفة دعوى التعويض لإخلال المدين بتنفيذ التزام من التزاماته، إلا إذا اشتملت صحيفتها على تكليفه بالوفاء بهذا الالتزام، وتقدير اشتمال هذه الصحيفة على هذا التكليف من المسائل الموضوعية التي تخضع لسلطة قاضي الموضوع في أن يأخذ بالتفسير الذي يراه مقصوداً من العبارات الواردة بالصحيفة دون رقابة من محكمة النقض متى أقام قضاءه على أسباب سائغة تكفي لحمله”. (نقض مدني في الطعن رقم 592 لسنة 55 قضائية – جلسة 26/1/1989).
– والثانية: إنه على سبيل الفرض الجدلي أن نص البند الخامس من عقد الإيجار سند الدعوى الماثلة، لم يكن قاطع الدلالة على المقصود منه، وإنه تحوم حوله الشكوك في شأن تفسير المقصود منه، فإنه من المقرر قانوناً أن قواعد التفسير (في هذه الحالة) تفسر لصالح المدين.
حيث المادة 151 من القانون المدني على أن: “يفسر الشك في مصلحة المدين”. لذا فإذا كان هناك شك في وجوب إعذار المدين، فسر هذا الشك في مصلحته، ووجب الإعذار. (استئناف مختلط في 20/11/1902 م15 صـ 11. لطفاً، المرجع: “وسيط السنهوري” – المرجع السابق – الجزء الأول – بند 400 – صـ 510).
ومن ثم، فإذا جاءت أوراق الدعوى المستأنف حكمها خالية تماماً من أي تنبيه كتابي أو إنذار أو إعذار بالسداد قبل إقامة دعوى الفسخ المستأنف حكمها، فإن هذه الدعوى تكون غير مقبولة قانوناً لعدم سبقها بالإنذار المتطلب قانوناً، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه وفي تأويله بما يستوجب إلغاؤه والقضاء مجدداً بعدم قبول الدعوى.
3 – عدم تأخر المستأنف في سداد أجرة عين التداعي، في جميع الأحوال:
لما كان الثابت بالأوراق عدم تخلف المستأنف عن سداد قيمة الأجرة القانونية لعين التداعي، حيث دأب على سدادها بموجب إنذارات عرض أجرة، بعد رفض المالك السابق – بدون مسوغ قانوني عن قبضها – وبالتالي تتراء ذمة المستأجر من دين الأجرة لا سيما وأن المستأنف ضدها قد قبلت تلك الأجرة بموجب إنذارات العرض القانوني عليها، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذه الحقائق فإنه يكون قد خالف الثابت بالأوراق فضلاً عما شابه من القصور في التسبيب لعدم إيراده أو رده على ذلك الدفاع الجوهري المبدى من المستأنف والذي يتغير به وجه الرأي في الدعوى، بما يستوجب إلغاء الحكم المطعون فيه والقضاء مجدداً برفض الدعوى.
لا سيما وأن الثابت بالأوراق أن إعلان حوالة الدين لم يوجه إلى المستأنف إلا في أواخر شهر فبراير من عام 2010 وقد قامت المستأنف بسداد الأجرة إلى المستأنف ضدها في شهر مارس من ذات العام، وقد قبلت المستأنف ضدها الأجرة بدون تحفظ، ومن ثم تكون الدعوى الماثلة قد جاءت على غير سند صحيح من حقيقة الواقع أو صحيح القانون خليقة بالرفض، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه وفي تأويله بما يستوجب إلغاؤه والقضاء مجدداً برفض الدعوى.
4 – عدم مطالبة المالك السابق بالأجرة، يجعل المستأجر غير مخلاً بالتزاماته:
وفقاً للقواعد العامة، فالدين مطلوب وليس محمول، أي إنه على الدائن أن يسعى إلى المدين لاستيفاء حقه منه، فإذا لم يسع الدائن إلا المدين، فليس على المدين أن يسعى إلى الدائن ليحمل حقه إليه، وبالتالي لا يعد المدين مخلاً بالتزامه بالوفاء بالدين طالما لم يسع إليه الدائن لاستيفاء حقه منه والمطالبة بالوفاء به.
وكذلك طبقاً لما تنص عليه الفقرة الثانية من المادة 586 من القانون المدني، فإنه: “يكون الوفاء في موطن المستأجر، ما لم يكن هناك اتفاق أو عرف يقضي بغير ذلك”.
ويخلص من ذلك، أن مكان دفع الأجرة هو موطن المستأجر، لأنه هو المدين بها. وقد قضت محكمة الاستئناف المختلط بأن: “الأجرة تدفع في موطن المدين لا في موطن الدائن، فإذا لم يطلب المؤجر المستأجر بالأجرة في مكان هذا الأخير، فليس له أن يطلب فسخ الإيجار وإخراج المستأجر من العين المؤجرة، ما دام المستأجر قد عرض الأجرة وفوائدها والمصروفات عرضاً حقيقياً على المؤجر بمجرد ظهوره أمام المحكمة”. (استئناف مختلط 2/6/1898 م10 صـ 300. واستئناف مختلط 5/1/1905 م17 صـ 60. لطفاً، المرجع: “وسيط السنهوري” – المرجع السابق – الجزء السادس – بند 344 – صـ 438).
كما تواتر قضاء محكمة النقض على أن: “تمسك الطاعن بعدم سعي المطعون ضده إلى موطنه لاقتضاء الأجرة في مواعدي استحقاقها، ودأبه على رفض استلامها منه، فقام بعرضها عليه بموجب إنذارات رسمية، مما يدل على أنه لم يخل بالتزامه بالوفاء بالأجرة، وتدليله على ذلك بالمستندات. إطراح الحكم المطعون فيه هذا الدفاع وقضاؤه بالإخلاء تأسيساً على أنه كان يتعين على الطاعن لدى رفض المطعون ضده استلام الأجرة السعي للوفاء بها في مواعيد استحقاقها بطريق العرض والإيداع وإن تخلفه عن ذلك موجب الفسخ حتماً. خطأ حجبه عن تحقيق دفاع الطاعن سالف البيان”. (نقض مدني في الطعن رقم 2940 لسنة 72 قضائية – جلسة 10/11/2003. وفي الطعن رقم 409 لسنة 65 قضائية – جلسة 21/2/2001).
كما تواتر قضاء محكمة النقض على أن: “الوفاء بالدين. الأصل فيه أن يكون في محل المدين. عدم اشتراط الوفاء بالأجرة في موطن المؤجر. تقاعس المؤجر عن السعي إلى موطن المستأجر لاقتضاء الأجرة عند حلول الأجل وتمسك المستأجر بأن يكون الوفاء بها في موطنه. مؤداه عدم اعتبار المستأجر مخلاً بالتزامه بالأجرة. المادتان 347/2 و 586/2 مدني”. (نقض مدني في الطعن رقم 517 لسنة 73 قضائية – جلسة 26/1/2005. وفي الطعن رقم 821 لسنة 68 قضائية – جلسة 15/3/1999).
وهدياً بما تقدم، وبالبناء عليه، ولما كان الثابت بالأوراق عدم سعي الدائن الأصلي (المحيل) إلى استيفاء الأجرة – في مواعيد استحقاقها – في موطن المدين (المحال عليه)، على الرغم من أن الدين “مطلوب” وليس “محمول”، وبالرغم من أن استيفاء دين الأجرة إنما يكون في موطن المستأجر (المدين)، وإن تقاعس المؤجر عن السعي إلى موطن المستأجر لاقتضاء الأجرة عند حلول الأجل (بل واختفى فجأة) والمستأجر يتمسك بحقه القانوني في أن يكون الوفاء في موطنه، مؤداه عدم اعتبار المستأجر مخلاً بالتزامه بالوفاء بالأجرة، على نحو ما سلف بيانه من قواعد قانونية عامة ونصوص قانونية خاصة وأحكام محكمة النقض في هذا الشأن، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه وفي تأويله بما يستوجب إلغاؤه والقضاء مجدداً برفض الدعوى.

ثالثاً- الطلبات
لكل ما تقدم، ولما تراه عدالة المحكمة الموقرة من أسباب أصوب وأرشد، يلتمس المستأنف الحكم له: “بقبول هذا الاستئناف شكلاً. وفي الموضوع: بإلغاء الحكم المستأنف، والقضاء مُجدداً برفض الدعوى، مع إلزام المستأنف ضدها بالمصروفات ومقابل أتعاب المحاماة عن درجتي التقاضي”.

مع حفظ كافة حقوق المستأنف أياً ما كانت،،،

نموذج مذكرة دفاع بعدم نفاذ حوالة الحق – الاعذار أو الانذار قبل فسخ العقد.

اترك تعليقاً