صيغة دعوى إشكال في تنفيذ حكم.

الأستاذ / عدنان محمد عبد المجيد المحامي بالنقض

أنه فى يوم الموافق / / 2002

بناء على طلب السيده / ======ومحلها المختار مكتب الأستاذ / عدنان محمد عبد المجيد ، عفاف أحمد فرج ، نهله أحمد ظريف ، عبد العزيز أحمد ، هانى سيد، المحامون بالقاهره .

أنا محضر محكمه الجزئية قد أنتقلت وأعلنت :-

1- السيده / =====مخاطباً مع :-

2- السيد / محضر أول محكمه الهرم الجزئيه بصفته ويعلن بمقر عمله بقلم محضرى محكمه الهرم الجزئيه .

مخاطباً مع :-

وأعلنتها بالأشكـــــــــــال الأتــــــــــــــى .

استشكالاً فى تنفيذ الحكم الصادر فى الدعوى رقم 1396 لسنه 1997 ايجارات كلى جنوب الجيزة والصادر بتاريخ 29/9/1997 والقاضى منطوقه ” حكمت المحكمه بأخلاء المدعى عليه من العــــين المؤجره والمبينه الحدود والمعالم بالصحيفه وعقد الإيجار المؤرخ 1/8/1990 وتسليمها خاليه للمدعيه مما يشغلها والزمت المدعى عليها بالمصروفات .

الــــــــــواقعــــــــــــــــــــــات

**

تتحصل بالقدر اللازم – للفصل فى الأشكال المطروح – أن مورث المستشكله المرحوم / محمد أحمد سليمان عبد المولى كان قد أستأجر من المستشكل ضدها الأولى ما هيه الشقه الكائنــــــه

بالعقار 10 ش الاسراء والمعراج من ش القوميه العربيه – فيصل – مشعل – الجيزة والكائنه بالطابق الخامس بالارضى والمكونـــــــه من ثلاثه حجرات وصاله والمنافع وذلك بموجب عقد إيجار مؤرخ فى 1/8/1990 وذلك لقاء قيمه أيجاريه شهريه قدرها خمسون جنيهاً .

وكانت المستشكل ضدها الأولى قد أقامت دعواها المستشكل فى حكمها والمرقومه 1396 سنه 1997 أيجارات كلى الجيزة ضد مورث المستشكله على زعم من القول انه قد تخلف عن سداد القيمه الأيجاريه عن المده من 1/8/1990 وحتى 28/2/1997 وأنها ( أى المستشكل ضدها الأولى ) قد أعذرته بالتكليف بالوفاء بموجب انذار قالت أنه أعلن بتاريخ 10/3/1997 ثم أقامت دعواها المستشكل فى حكمها قبل مورث المستشكله بطلباتها انفه البيان ، وزعمت أنها قد أعلنت مورث المستشكله بصحيفه أفتتاح تلك الدعوى – وهو زعماً غير صحيح على نحو ما سيتلو – وفى غيبه من ورث المستشكله ودون أن تنعقد خصومه الدعوى وبطرق ملتويه وطرائق غير قويمه تمكنت المستشكل ضدها الأولى من أستصدار حكم بأخلاء مورث المستشكله من عين التداعى .

ومهما يكن من أمر عدم أنعقاد خصومه التداعى فى تلك الدعوى بما يستتبع من انعدام الحكم الصادر فيها وأنعدام حجيته فقد راحت المستشكل ضدها الأولى تعلم ذلك الحكم بذات الطريقه المنحرفه ولم يصل الى امر مورث المستشكله امر هذا الحكم اطلاقاً ولا أى أعلان به وأنما تم بذات الطريقه المنحرفه وبعد فوات مواعيد الأستئناف قامت المستشكل ضدها الأولى بأعلان الصيغه التنفيذيه .

وما أن علم عرضا وبطريق المصادفه مورث المستشكله بأمر هذا الحكم حتى بادر بالطعن عليه بطريق الأستئناف حيث قيد استنافه برقم 11165 لسنه 116 ق وبجلسه 6/6/2000 قضت محكمه الأستئناف سقوط حق مورث المستشكله فى الأستئناف .

ومهما يكن من امر فإن الحكم المستشكل فيه قد ران عليه الأنعدام لصدوره فى خصومه لم تنعقد اطلاقاً بين طرفيها وأنه مفتقد لاحد اركانه الأساسيه التى لا قيام له بدونها وأن القاضى الذى اصدره لم يستنفذ ولايته على الدعوى التى صدر فيها هذا الحكم وأن هذا الحكم المستشكل فيه لا يمكن بحال من الأحوال أن يرتب ثمه حجيه يمكن ان تتقى منه فالمعدوم هو والعدم سواء ولذلك يحق للطالبه ان تبادر بأقامه هذا الأستشكال فى ذلك الحكم تأسيساً على الأسبــــــــــــــاب الأتيـــــــــــه :-

السبب الأول

انعدام الحكم المستشكل فى تنفيذه

لصدوره فى خصومه لم تنعقد بين طرفيها

***

الحكم المستشكل فى تنفيذه والمرقوم / 1396 لسنه 1997 ايجارات جنوب الجيزة صدر فى خصومه لم تنعقد بين طرفيها وهو مورث الطالبه المستشكله والمستشكل ضدها إذ لم يصح اعلان صحيفه الدعوى وتم أعلانها بإجراءات منحرفه وبطرق غير قويمة ولم يصل علمها الى المدعى عليه فى تلك الدعوى أيه ذلك ودليله ثابت من المستندات الرسمية وهى اخطارات البريد التى ثبت منها أن الأعلانات قد تمت بطريقه منحرفه وأن المستشكل ضدها الأولى تعمدت لحكمه غير خافيه ان تحول دون مورث المستشكله ووصول اى من أوراق التداعى أو الأعلانات اليه سواء كان ذلك اعلان التكليف بالوفاء أو صحيفه أفتتاح الدعوى أو أعاده الأعلان فيها أو أعلانات الحكم الصادر فيهات . الأمر الذى يجعل الحكم الصادر فيها قد صدر فى غير خصومه قضائيه .

( راجع حافظة المستندات المرفقه مع هذه الصحيفه )

لما كان ذلك وكان الفقه والقضاء على السواء قد درجا على التفرقه بين الحكم المعدوم والحكم الباطل فالحكم الباطل هو ذلك الحكم الذى يعتريه أحد العيوب التى لا تأثر فى كيانه ولا تعقده صفته تحكم وتمكن تصحيحه عند الطعن اليه بطرق الطعن المناسبه

( الطعن رقم 120 لسنه 33 ق جلسه 17/1/1967 س 18 – ص 104 )

أما الحكم المعدوم فهو أمعن فى الخروج على القانون وشرعته وهو والعدم سواء فلا يترتب حجيته الأمر النقدى ولا يستنفذ القاضى الذى أصدره ولايته ولا يرد عليه التصحيح لأن المعدوم لا يمكن رأب صدعه وقد درج على أن الحكم القضائى أركان ثلاثه إذا فقد أحداها أعتبر معدوماً وهذه الأركان قوامه صدور من قاضى فى خصومه مستكمله الأركان بأعلان صحيفتها الى المدعى عليه فيها وأن يكون الحكم مكتوباً كسائر أوراق قانون المرافعات .

وقد أستقر قضاء محكمتنا العليا على أنه :-

إذا فقد الحكم القضائى أحد هذه الأركان الثلاثه فأنه يعتبر معدوماً ويضحى هو والعدم سواء ويجوز دوماً التمسك بأنعدامه الدعوى مبتدأه وأن الطعن فيه بالأستئناف أو بأى من طرق الطعن الأخرى لا يسقط الحق فى أقامه تلك الدعوى وأنه يجوز دوماً بل يتحتم على قاضى التنفيذ متى عرض عليه أمر هذا الحكم ويتيقن من صدوره فى خصومه لم تنعقد أن يقضى فوراً بوقف تنفيذه .

وذلك ما أستقر عليه قضاء محكمتنا العليا فى حكم من أحدث وأشهر أحكامها قالت فيه :-

القضاء – على ما جرى به قضاء هذه المحكمه – أن الحكم القضائى متى صار صحيحاً منتجاً أثاره يمتنع بحث اسباب العوار التى تلحقه الا عن طريق التظلم منه بطرق الطعن المناسبه وكان لا سبيل لإهدار هذه الأحكام بدعوى بطلان أصليه أو الدفع به فى دعوى أخرى . إلا أن المسلم به استثناء من هذا الأصل العام فى بعض الصور بإمكان رفع دعوى بطلان أصليه أو الدفع بذلك أذا تجرد الحكم من اركانه الأساسيه – وقوامها صدوره من قاض له ولايه القضاء فى خصومه مستكمله المقومات اطرافاً ومحلا وسببا وفقا للقانون ، بحيث يشوب الحكم عيب جوهرى جسيم يصيب كيانه ويفقده صفته كحكم ويعول دون اعتباره موجوداً منذ صدوره ، فلا يستفد القاضى سلطته ولا يرتب الحكم حجيه الامر المقضى ولا يرد عليه التصحيح لان المعدوم لا يمكن رأب صدعه . ومن قبيل ذلك . صدور حكم على خصم لم يعلن بصحيفه الدعوى .

( منشور بمجموعه القواعد القانونيه فى خمسين عام الجزء الاول المجلد الثالث رقم 2289 ص 2914 ونقض 1017 س 48 ق جلسه 14/2/79 س 20 ص 520 المجموعه السابقه ص 2911 قاعده 2279 .

وان كان من البديهات التى لا تخف انه يتعين الا يكون الاشكال مؤسسا على امر يمس الحكم المستشكل فيه ، ومن هنا جاز ان يؤسس الاشكال على امر لاحق على الحكم المستشكل فيه ، اذ ليس فى هذا مساس بحجيته ، بل وجاز ايضا ان يؤسس الاشكال على امر سابق الحكم المستشكل فيه اذا لم يكن فى هذا ثمه مساس بحجيته :-

كما لو كان الحكم معدوم الحجيه بسبب انطوائة على بطلان جوهرى ينحدر به الى حد الانعدام لا مجرد البطلان ، ففى هذه الصوره يكون الحكم معدوم الحجية وبالتالى يجوز للخصوم فيه ان يستشكلوا فى تنفيذه ولو بنى اشكالهم على سبب سابق على صدوره .

وكما لو كان الاشكال مرفوعاً من الغير لا من احد الخصوم ، فأنه يجوز ان يؤسس على سبب سابق للحكم المستشكل فيه ، اذ ليس فى ذلك ثمه مساس بحجية الحكم لان الاحكام لا حجية لها على الغير .

( راجع قضاء الامور المستعجله للاستاذ / محمد على راتب

وزميلاه محمد نصر الدين كامل ومحمد فاروق راتب – الطبعه السابقة

1985 – الجزء الثانى – بند 441 – ص 836

وقد جرى الفقة والقضاء على التفرقـــــــه بين الحكم الباطل وبين الحكم المعدوم والحكم الاول ( الباطل ) تكون له – رغم بطلانه – حجيه الاحكام ، اما الحكم الثانى ( المعدوم ) فأنه يعتبر كأن لم يصدر ومن ثم فهو معدوم الحجيه .

ومن هنا كان المحكوم عليه ممنوعاً من أن يبنى أشكاله على القول بأن الحكم قد شابه قبل صدورة عيب من العيوب المبطله له ، لان مثل هذا السبب من اسباب الاشكال ينطوى على مساس بحجيه ذلك الحكم ، اذ انه رغم بطلانه يتمتع بالحجيه الواجبه للاحكام . وعلى العكس من ذلك فأنه يستطع ان يبنى اشكال على القول بأن الحكم قــــد شابه ( قبل صدوره ) عيب من العيوب المعدمه لوجوده ، لأن مثل هذا السبب من اسباب الاشكال لا ينطوى على اى مساس بحجيه ذلك الحكم ، اذا انه حكم معدوم اى لا حجية له . ويعتبر الحكم معدوماً كلما كان العيب الذى شابه معدما لركن من اركانه الجوهرية ، بمعنى ان حالات البطلان فى الحكم هى مجرد عيوب تعتريه وليس من شأنها ان تفقده طبيعته كحكم لانها لا تعدوا ان تكون شوائب تصيب صحه الحكم دون ان تمتد الى انعقاده وكيانه اما حالات الانعدام فهى أعنف من هذا وامعن فى الخروج على القانون : فهى مخالفات قانونيه لا تقتصر على تعيب الحكم بل تفقده احد اركانه فتجعله والعدم سواء .

الجزء الثانى

راجع قضاء الامور المستعجله – محمد على راتب

وزميلاه – الطبعه السابقه – لسنه 1985 – هامش 6 ص 836

ومن امثله الانعدام ان يصدر حكم على شخص اعلن بطريقه ملتوية توصلا الى ادخال الغش على المحكمه واستصدار حكم فى غفله من الخصم .

المرجع السابق هامش 6 ص 837 نقض 14/2/1979 المكتب الفنى 30-520

وفى هذه الحالات وامثالها تكون تلك العيوب معدمه للحكم وبالتالى تعدم حجيته ، ومن ثم يجوز للمحكوم عليه ان يطلب من قاضى التنفيذ وقف هذا الحكم استناداً الى انه معيب بأحد تلك العيوب ، ومتى تحقق قاض التنفيذ من جديه هذا القول ( من ظاهر المستندات ) فإنه يقضى بوقف التنفيذ ، وليس فى ذلك ثمه مساس بالموضوع .

راجع – المرجع السابق – ص 838 هامش

ومع هذا فأن المسلم به أن هناك عيوباً جسيمه اذا شابت الحكم القضائى تمنع من اعتباره موجوداً منذ صدوره ولذا لا يستنفذ سلطه القاضى ولا يرتب الحكم حجيه الامر المقضى وفى هذه الحاله يكون غير قابل للتصحيح لان غير الموجود لا يمكن تصحيحه ولذا يمكن تمسك بهذا العيب بأى طريق سواء بطريق الدعوى الأصليه أو بالطلب العارض او بالمنازعه فى تنفيذ ذلك الحكم ، كما يمكن استخدام طرق الطعن القانونيه للتمسك بهذه العيوب للتمسك بهذه العيوب ويمكن للقاضى ان يقرر بأنعدامه من تلقاء نفسه اذا جرى التمسك بالحكم امامه ويطلق على الأمر الذى ترتبه هذه العيوب الانعدام تمييزاً له عن البطلان القابل للتصحيح .

راجع دعوى البطلان الأصليه للمستشار الدكتور / ماهر ابو العنين

مجله المحاماه – العدد الاول سنه 2001 ص 631

دكتور / وجدى راغب – النظريه العامه للعمل القضائى

فى قانون المرافعات سنه 1994 – ص 03 ع

راجع ايضاً التعليق على قانون الاثبات للاستازين / عز الدين الديناصورى

وحامد عكاز – الطبعه الثالثه سنه 1984 – ص 462 .

ومن المستقر عليه ايضاً انه يعتبر معدوماً الحكم الصادر على من لم يعلن أطلاقاً بصحيفه الدعوى او على من تم اعلانه بأجراء معدوم والحكم المعدوم هو والعدم سواء ، ولا ترتب عليه اى اثر قانونى ، ولا يلزم الطعن فيه للتمسك بأنعدامه وانما يكفى انكاره عند التمسك بما اشتمل عليه من قضاء ، ويجوز رفع دعوى مبتدأه بطلب انعدامه ، ولا تزول حاله أنعدامه بالرد عليه بما يفيد اعتباره صحيحاً او القيام بعمل بأعتباره كذلك .

راجع الدكتور / أحمد أبو الوفا – نظريه الأحكام فى قانون المرافعات

الطبعه الخامسه – سنه 1985 بند 140 – ص 327

بل انه لا يجوز التنازل عن التمسك بأنعدام الحكم لأنه لا يجوز الاتفاق مقدما على التمسك ببطلان الاجراءات اذ لا يؤمن معه الاعتساف .

( أحمد أبو الوفا – المرجع السابق – بند 143 – ص 339 )

وهدياً بهذه المبادىء المستقر التى ذب عليها الفقه والقضاء على السواء واحتضنتها محكمه النقض وعللت لها بأسانيدها القانونيه وبتطبيق ذلك على ماديات الدعوى يبين بوضوح تام لا لبس فيه ولا ابهام الاتــــــــــــــــــــــى :-

أولاً :- أن التكليف بالوفاء لم يعلن الى مورث المستشكله ولم يعلم بأمره شيئاً على النحو الوارد بالمستندات .

ثانياً :- أن أعلان صحيفه الدعوى المستشكل فى حكمها لم يعلن إلى مورث المستشكله على النحو الوارد بالمستندات المرافقه لهذا الأشكال .

ثالثاً :- أن أعاده أعلان صحيفه الدعوى لم تعلن الى مورث المستشكله على النحو الوارد بالمستندات المرفقه بهذا الأشكال .

رابعاً :- أن الحكم الصادر فى الدعوى المستشكل فى حكمها قد صدر غيابياً دون أن يمثل فيها مورث المستشكله أطلاقاً وأن الأعلان بهذا الحكم قد تم بطريقه مزوره حتى تستنفذ مواعيد الطعن فيه .

الأمر الذى يجعل خصومه الدعوى من بدئها الى نهايتها قد تمت بدون ان تنعقد مما يجعل الحكم المستشكل فيه فاقداً الركن الأساسى من أركان الحكم القضائى ويجعله هو والعدم سواء . ويجوز بل يتحتم على قاضى التنفيذ أن يأمر فوراً بوقف تنفيذ ذلك الحكم

ولا ينال من هذا النظر وصحته وسلامته القول بأن مورث المستشكله كان قد طعن على هذا الحكم بطريق الأستئناف رقم لسنه 116 ق وأن هذا الأستئناف قد قضى فيه بسقوط الحق فى الأستئناف فذلك القضاء لا يضفى على الحكم المستشكل فيه الركن الذى أفتقده وأن الحكم المعدوم لا يجدى لخلقه الرد عليه بما يدل على اعتباره صحيحاً وعلى النحو السابق تجليته وما سوف تضيفه المستشكله فى مذكراتها المكتوبه .

السبب الثانى

بطلان مقدمات تنفيذ الحكم المستشكل فيه

***

المستشكله وقد أعلنت بعد وفاه مورثها بالصيغه التنفيذيه بهذا الحكم أعلاناً معدوماً على غير محل أقامتها وهو شقه التداعى التى تقيم فيها بعد وفاه زوجها ومورثها بل أعلنت على عنوان أخر بالصيغه التنفيذيه الأمر الذى يبطل مقدمات التنفيذ عملاً بنصوص القانون والتى توجب أنه يجب لسلامه التنفيذ أن يتم أعلان ورثه المحكوم عليه المتوفى على عنوانه الصحيح بالصوره التنفيذيه للحكم .

وللأسباب الأخرى التى تحتفظ المستشكله بالحق فى أبدائها بالمذكرات والمرافعه .

بنـــــــــــــاء عليــــــــــــــــــه

***

أنا المحضر سالف الذكر قد انتقلت واعلنت المعلن اليها بصوره من هذه الصحيفه وكلفتها بالحضور امام محكمه الجيزة الكليه الكائنه بمقرها ش ربيع الجيزى – وذلك بجلستها التى ستنعقد علناً صباح يوم الموافق / / امام الدائره ( ) تنفيذ لتسمع المعلن اليها الاولى الحكم عليها لصالح المستشكل .

نموذج دعوى إشكال في تنفيذ حكم.