صيغة مذكرة دفاع – حراسة قضائية

صيغة مذكرة دفاع – حراسة قضائية.

محكمة جنوب القاهرة

الدائرة 45 مستأنف مستعجل القاهرة

مذكــرة

بدفـــاع المهندس / ===== [ مستأنف عليه ]

ضــد

السادة / == [ مستأنفـــــون ]

فى الإستئناف رقم ==== لسنة ===== مدنى مستأنف مستعجل جنوب القاهرة المحدد لنظره جلسة =

الواقعات

تتحصل الواقعات بالقـــدر اللازم للفصـــل فى الدعـــوى المطـــروحة أن المستأنف كان عقد خصومتها أمام محكمة القاهرة للأمور المستعجلة بصحيفة أودعــت قلم كتاب المحكمة فى 19/11/2003 م طلب فى ختــــامها الحكم بفرض الحراسة القضائية على الشركة المساهمة آية للمشروعات والإستثـمار السياحى وتعييـن حــارس قضــائى عليـها تكون مهمته إستغلال الشركة وإدارتها ………………. إلى أخر ماجاء بطلباته

وشرحـــاً لدعواه قال المدعى أنه بموجب عقد مؤرخ فى 16/2/1993 تأسست الشركة مدار التداعى بين مورثهم وأخرين ، وإدعى أنه عقب وفاة مورثهم قام رئيس مجلس الإدارة بإدخال شركاء جدد وذهب إلى حد القول بأنه إستأثر لنفسه بالربح والإدارة .. الأمر الذى حدا بهم ومن أجله يقيمون دعواهم بالطلبات آنفة البيان

تـداولت الدعـوى بالجلسات أمام محكمة أول درجة وبتاريخ 15/12/2003 قضت فيها المحكـــمة بعـــــــدم إختصــــاصها نوعــياً بنظر الدعـوى وألزمت رافعيها بمصروفاتها بـــادر المدعون بإستئناف ذلك الحكم تأسيساً على الفساد فى الإستدلال لتوافر أركان الحراسة القضائية وقد تحـدد لنظر الدعوى جلســــة 8/1/2004 وفيما يلى دفاع المستأنف عليه

الدفــاع :

أولاً : عدم قبول الدعوى لإنتفاء شروطها

البيـــــن من مطالعة صحيفة الدعوى المبتدأة والمستأنفة أن الشركة مدار التداعى ( المطلوب فرض الحراســة عليها ) هى إحدى الشركــات التى تم إنشاءها طبقاً لقانون الشركات رقم 15 لسنة 1981 وتعديلاته ولائحته التنفــــــــيذية المواد من 31 إلى 109 من ذات القانون

ولقد نــــــــاط القانون 159 لسنة 1981 بمصلحة الشركات الإختصاص بتنفيذ أحكام القانون ولائحته التنفيـــــذية على هذه الشركات بمقتضى المواد 155 ، 156 ، 157 من ذلك القانون

ولم يقتصر المشرع عند هذا الحد بل أخضع هذه الشركات للتفتيش والرقابة بمقتضى نصــــــوص المواد 158 إلى 160 من ذات القانون 159 لسنة 1981 الخاص بالشركــــات

ليــــس هـــذا فحــسب بل أن المشرع كان حريصاً على وضع إجراءات جنائية حال وجود أية مخالفــــــات بصــــــريح نصـوص المواد 161 ، 162 ، 163 ، 164 تصل إلى الحبس والغرامة المبينة فى تلك النصوص على وجه التفصيل

فإذا ما تقــرر ذلك وكان السبيل أمام المستأنف الذى يزعم وجود مخالفات قانونية وإختلاسات مالية مفتــوح فكان ينبغى عليه أن يبلغ مصلحة الشركات عن تلك المخالفات التى لاوجود لها سوى فى خياله دون سنــــد من حق أو واقع أما أن يطرق باب فرض الحراسة القضائية دون أن يثبت بدليل واحد يقــــدمه وجود مخالفة اللهم أقواله المرسلة وإقامته لبعض الدعاوى فذلك عين العوار فالحراسة القضائية لم تشرع لذلك قط

ثانياً : الحراسة ليست من وسائل الضغط على المدين وليست من وسائل التنفيذ الواردة فى القانون على سبيل الحصر

ذلك أنه مهما يكــن من أمر أن عموم لفظ النزاع المنصوص عليه فى الفقرة الأولى من المادة730 من التقنين المدنى وإطلاقه بصرفه إلى أى نزاع يقوم فى شأن منقـــــــول أو عقـــــــار أو مجموع من المـال ، ومهما يكن من أمر فإن صياغة المادة 729 من ذات القانون أفصحت عن مقصود الشـــــارع فى أن يترك للقاضى سلطة مطلقة فى تقدير حالات النزاع التى تبرر الحكم بوضع المال تحت الحراسة .

إلا أن المسلم به ” أن الحراسة لم تشرع قط لتكون وسيلة للضغط بها على المدين ، كما أنها ليست طريقاً من طرق التنفيذ التى وردت فى القانون على سبيل الحصر “

” الحراسة القضائية فى التشريع المصرى 1952 للدكتور / عبدالحكيم عبدالحميد فراج . ص 97 بند رقم 113 “

والأصل فى الحراسة ” أنها ليست وسيلة للتنفيذ أو لإكراه المدين على الوفاء ، إنما هى إجراء ترمى الفكرة فيه إلى مقصد أسمى من ذلك يتعلق بالنظام الإجتماعى والإقتصادى ، فلاتقبل بها الدعوى إذا كان الغرض منها مجرد ضمان وفاء الدين “

” قاضى الأمور المستعجلة 1952 للأستاذ / محمد على رشدى ص 316 بند 223 “

بمعنى أن ” الحراسة ليست من وسائل التنفيذ الجبرى على المدين الممتنع عن الوفاء ، فطرق التنفيذ الجـــبرى قد أوضحها قانون المرافعـــات على سبيل الحصــــــر ، وليــس من بينها الحراسة القضائية ، وبالتالى فإنه لايسوغ فرضها على المال لمجرد الرغبة فى وفاء الدين المستحقة ، مع إنفساح المجال بوسائل التنفيذ الجبرى دون عسر أو صعوبة أو خطر على الحق فعندئذ تكون الحراسة القضائية قد فقدت ركن الخطر الحال ، ويراد إتخاذها كمجرد وسيلة للتنفيذ مع عدم النص عليها فى قانون المرافعات بين وسائل التنفيذ الجبرى “

” محمد على راتب وزميليه – قضاء الأمور المستعجلة 1985 ص 469 بند رقم 258 “

إذا كان ذلك كذلك ، وكان عمده المستأنفين فى مدعاهما بطلب تنصيب حارس قضائى حسبما يبيـن من صحيفة إفتتاح الدعوى ، هو إمتناع المدعى عليه عن محاسبتهما – على حد تعبيرهما – وإنفــراده بإدارة الشركة المساهمة ، وإستئثاره بالريع ، إلى أخر ماجاء بصحيفة الدعوى والإستئناف ، وأنهم أقـاموا دعوى حساب بعد إستئناف الحكم مدار التداعى فإن البين

مما سبق يشير – فى غيـــــــــر إفتئات – إلى أنهم يقصدون بفرض الحراسة القضائية إتخاذها كذريعة لإكراه المستأنف عليه – على محاسبتهم .. الأمر الذى جعلهم يتخذونها كذريعة للتنفيذ الجبرى رغم أنها ليست من وسائله كما ترضى .. الأمر الذى يجعلها بهذه المثابة غير مقبولة

ثالثاًً : إفتقاد الدعوى لشرط الإستعجال والخطر العاجل الذى تبرره ضرورة ملحة

يساند ماسبق ويؤازره ويظاهره ” أن الخطر العاجل شرط جوهرى لقبول دعوى الحراسة ، إذ هى إجراءات إستثنائى لاتبرره إلا ضرورة ملحة والمراد لإستعجال المبرر لإختصاص القضاء المستعجل فى دعوى الحراسة هو الضرر الواقع الذى يهدد مصلحة رافعها من ترك المال تحت يد حائزة . ويمكن تفهم هذا الشرط من طبيعة الحق المطالب به والظروف المحيطة بالدعوى “

” العقود المسماة 1949 للدكتور محمد كامل مرسى ص 464 رقم 452 –

القضاء المستعجل 1955 للمستشار محمد عبداللطيف ص 182 رقم 230 “

بمعنى أنه ” يشتــرط فى جميـــع أحوال الحــــراسة القضائية أن يكون هناك إستعجال وهو مايســـميه التقنـــــين المدنى فى المادة 730 منه ( خطراً عاجلاً ) ، ومايسميه تقنين المرافعات فى المادة 49 منه ( المسائل المستعجلة التى يخشى عليها من فوات الوقت ) ، بحيث لايجــوز رفع دعوى الحراســــــة أمام محكمة الموضوع إلا كإجراء وقتى تابع للدعوى بأصل الحق فلا ترفع أمام المحكمة الموضوعية كدعوى مستقلة ، ذلك أنها بطبيعتها دعوى تحفظ وقتى ، ولم تتغير طبيعتها سواء رفعت أمام القضاء المستعجل أو بالتبعية أمام قضاء الموضوع “

” الوسيط فى شرح القانون المدنى سنة 1964 للدكتور عبدالرزاق الستهورى جزء 7 مجلد 1 ص 791 رقم 404 “

وفى قول أخر ” أنه يشتــــرط توافر الإستعجال فى دعوى الحراسة وهو شرط أساسى يجب توافره كشرط أساسى لقبول تلك الدعوى أمام القضاء المستعجل “

” عبدالحكيم فراج – المرجع السابق – ص 233 رقم 249 “

مما مؤداه ” أنه يجــــب لإختصاص القضاء عموماً بنظر دعوى الحراسة توافر شرط الخطر العاجل الذى لايكفى لــــدرئة إجراءات التقاضى العادية ، وقد أشار القانون المدنى إى هذا الشرط فى المادة 730 منه – ويجـب أن يكون الخطر جدياً أى قائماً على سند الجد يكشف عنه ظاهر أوراق الدعوى وظروفــــــــها فإذا إستبان عدم جدية الخطر فإنه يقضى بعدم إختصاصه بنظر الدعوى “

” محمد على راتب وزميلاه – المرجع السابق – ص 480 رقم264 ، القضاء المستعجل سنة 1986 للمستشار عز الدين الدناصورى وأخر ص 436 “

وهذا النظر إحتضنته محكمتنا العليا فى حكم من أقدم وأعرق أحكامها حين ذهبت إلى أنه ” لما كــان تقدير الضرورة الداعية للحراسة أو الخطر الموجب لها هو من المسائل الموضوعية التى يستــقل بتقديرها قاضى الموضوع ، وكانت الأسباب التى أقامت عليها المحكمة قضاءها برفض الحراســة لا مخالفة فيها للمادتين 729 / 2 و 730 من القانون المدنى اللتين أجازتا للمحكمة القضاء بهـــــــذا القضاء بهذاالإجراء التحفظى إذا ماتجمع لدى صاحب المصلحة فى منقول أو عقار من الأسباب المعقولة ما يخشى منه خطراً عاجلاً من بقاء المال تحت يد حائزة، وكانت الأسباب التى إستنــــــدت إليها المحكمة فى رفض طلب الحراسة مبررة لقضائها ، فإن النعى على الحكم يكون على غير أساس “

” نقض مدنى 30/6/1953 مجموعة المكتب الفنى – س 4 ص1253 رقم 200 “

وأكدت هذه المعانى فى حكم أخر أنه ” متى كــان الحكم المطعون فيه وهو سبيل تحقيق عناصر الحراسة القضائية المطلوبة كالنزاع والخطر الموجبـــــين لفرضها وتقدير سند الحائز للأعيان المراد وضعها تحت الحراسة قد رأى للأسباب السائــــغة التى أوردها إنتفاء ركن الخطر المبرر لقيام الحراسة وإنتهى فى قضائه إلى رفض الطلب فــإن ذلك يعتبر تقديراً موضوعياً مما يستغل به قاضى الدعوى ولا شان لمحكمة النقض به “

” نقض مدنى 7/7/1955 مجموعة المكتب الفنى – س 5 ص 1367 رقم 184 “

لماكان ماتقدم وكان الثابت المسلم به أن مورث المستأنفين قد توفى قبل سنتين من تاريخ رفع دعــواهم بطلب فرض الحراسة كما أن الذرائع التى ساقها المستأنفين كمبرر لفرض الحراسة وجــــود ثمة خطر عاجل يتمثل فى إنفراد المستأنف عليه بصفته فيما تدره الشركة من أرباح وحرمــانهم منها دون أن يدعى أحداً من المستأنفين إطلاعه على ميزانية الشركة وبيان أوجه إعتــــــراضه عليها ودون أن يدعى أحدهم أنه قد سلك السبيل القانونى فى التقدم إلى مصلحة الشركات طبقاً للقانون 159 لسنة 81

وقد ذهــب المدعون فى دعواهم إلى أن المدعى عليه قام بإدخال مساهمون جدد دون أن يفطنـوا إلى أن شركات المساهمة قابلة للتداول فى أسهمها وأن يفطنوا إلى أن شركات المساهمة قابـــلة للتداول فى أسهمها وأن يحق لمن يحمل أو يشترى أسهماً من يحملها يحق له أن يدخل الشـــــركة ودون أن يرجع المستأنفون إلى مصلحة الشركات بالمخالفات المزعومة على النحو الذى أسلفــــــناه قولاً فى صدر هذه المذكرة وهى المختصة طبقاً لقانون الشركات بالتفتيش والرقابة وعزل مجلـس الإدارة بل وتوقيع عقوبات جنائية عليه ومسائلته ودعوة الجمعية العمومية للإنعقاد راحو يقيـــــــمون دعواهم على سند من القول بأنهم أصحاب أسهم تمثل 45 % من رأس المال ودون أن يبيـــــنوا لم يوفوا بعد بقيمة هذه الأسهم حيث لم يدفعوا سوى 20 % من قيمة الأسهم كما أن المستأنفـــــــون لايمارون فى أن مصلحة الشركات هى المختصة دون غيـرها بإصــدار قـــرار بعقـــــد جمعية عمومية كما أنهم من حقهم أن يطلبوا الجمعـية العمومية للإنعقاد فأى خطر أو ضرر قد أصابهم وهم الذين لم يتقدموا لمصلحة الشركات بثمة شكوى كما أن إقامتهم لدعوى الحساب ودعوى بطلان الجمعية العمومية ماهو إلا وسيلة لخــــلق منازعة من العدم توهم بوجود خطر وليس أدل على ذلك من أنهم لم يقيموا هذه الدعاوى إلا بعد الفصل فى الدعوى من محكمة الدرجة الأولى

ومن ناحية أخرى فمن المقرر ” أن قاضى الأمور المستعجلة يمتنع عليه المساس بأصل الحق عند الفصل فى دعوى الحراسة شأنها فى ذلك شأن الدعاوى المستعجلة كافة وترتيباً على ذلك يتعين عليه أن يقضى بعدم إختصاصه بنظر دعوى الحراسة إذ كان المطلوب فيها طلباً موضوعياً أنه إذا كان الحكم بفرض الحراسة من شأنه أن يمس أصل الحق أو ينطوى على قضاء ضمنى فى مسألة لاتزال محل نزاع موضوعى بين الخصوم “

” عز الدين الدناصورى – المرجع السابق – ص 448 ومابعدها “

وبعبارة أخرى ” لايختص القضاء المستعجل حتى مع إفتراض قيام الإستعجال وتوافره بالحكم فى دعوى الحراسة بما يمــــــــس أصل الحق لأن فى ذلك مخالفة للمبدأ الذى قررته المادة 49 من قانون المرافعات الذى يقضــــــى بأن يكون الحكم الذى يصدر من هذا القضاء حكماً مؤقتاً لايمس أصل الحق “

” عبدالحكيم فراج – المرجع السابق – ص 243 رقم 261

محمد على راتب – المرجع السابق – ص 488 رقم 266 “

وهو ماطبقته محكمتنا العليا حين ” أقرت قضاء الموضوع على رفضه فرض الحراسة وقضائه بعدم الإختصاص لأن إجراءات نزع الملكية لم تتخذ فى واجهة طالب رفع الحراسة وبذلك لاتسرى فى حقه لما فى ذلك من مساس بالموضوع “

” نقض مدنى 10/1/1952 مجموعة المكتب الفنى – س 3 ص 383 رقم 65 “

فإذا ماتقرر ذلك وكان الثابت أن الشركة مدار التداعى شركة مساهمة وأن القانون 159 لسنة 1981 يوضح طرق إشهــــارها وتسييرها والرقابة والتفتيش عليها والجزاءات الموقعة حالة الإخلال وكان المدعين لم يقدموا ثمــــــــة دليل واحد يبين أنهم قد تقدموا إلى الجهات الرقابية أو أن أعضــــــــاء مجلس الإدارة قد إنحرفوا من قد الطريق أو أنهم قد أثاروا أنفسهم من شئ مما يزعــمه المدعون المستأنفون أو أنهم راجعوا أو أنهم إكتشفوا بعض التلاعب فى الميزانيات وأبلغوا الجهات المسئولة فإن دعواهم فاقدة الأساس حرياً وبحق أن يقضى برفض الإستئناف وتأييد الحكم المستأنف

بناء عليه

ولما عســــــاه يكون لدى المحــكمة الموقـرة من أسباب أفضل يلتمس المستأنف عليه القضاء برفض الإستئــــناف وتأيــيد الحكم المستأنف وإلزام المستأنف بالمصروفات وأتعاب المحاماة

نموذج مذكرة دفاع – حراسة قضائية.

اترك تعليقاً