بحث حول الدعوى البوليصة – عدم نفاذ التصرف – قراءة قانونية متوسعه

بادئ ذى بدء هناك ملحوظة هامة
اذا تم الطعن بالدعوى البوليصية قبل الطعن بالصورية فهذا يعنى ان الطاعن يقر بصحة التصرف ولكن يطعن بعدم نفاذه فى حقه ومن ثم يترتب على ذلك انه اذا لم يقضى بعدم نفاذ ذلك التصرف فان الطاعن لن يتمكن من بعد الطعن بصورية ذلك التصرف ، لذلك من الافضل الطعن بالصورية اولا وان لم يفلح الطاعن بالصورية بالتحصل على قضاء بالصورية يمكن من بعد الطعن بعدم نفاذ ذلك التصرف ، واخيرا يمكن الطعن بالصورية وعدم النفاذ معا بدعوى واحدة على ان يبدأ الطلبات بالصورية

فالمقرر وانه وإن كان الطعن بالدعوى البوليصية يتضمن الإقرار بجدية التصرف والطعن بالصورية يتضمن إنكار التصرف، مما يقتضي البدء بالطعن بالصورية إلا أنه ليس ثمة ما يمنع من إبداء الطعنين معاً إذا كان الدائن يهدف بهما إلى عدم نفاذ تصرف المدين في حقه.
الطعن رقم 275 لسنــة 39 ق جلسة 29 / 4 / 1974 – مكتب فني 25 ج 1 – ص 773

تنص الماده 237 مدنى على انه
لكل دائن أصبح حقه مستحق الأداء، وصدر من مدينه تصرف ضار به أن يطلب عدم نفاذ هذا التصرف في حقه، إذا كان التصرف قد أنقص من حقوق المدين أو زاد في إلتزاماته وترتب عليه إعسار المدين أو الزيادة في إعساره، وذلك متى توافرت الشروط المنصوص عليها في المادة التالية.

والماده 238
(1)- إذا كان تصرف المدين بعوض، أشترط لعدم نفاذه في حق الدائن أن يكون منطويا على غش من المدين، وأن يكون من صدر له التصرف على علم بهذا الغش، ويكفى لإعتبار التصرف منطوياً على الغش أن يكون قد صدر من المدين وهو عالم أنه معسر، كما يعتبر من صدر له التصرف عالماً بغش المدين إذا كان قد علم أن هذا المدين معسر.
(2)- أما إذا كان التصرف تبرعاً، فإنه لا ينفذ في حق الدائن، ولو كان من صدر له التبرع حسن النية ولو ثبت أن المدين لم يرتكب غشاً.
(3)- وإذا كان الخلف الذي انتقل إليه الشيء من المدين قد تصرف فيه بعوض إلى خلف آخر، فلا يصح للدائن أن يتمسك بعدم نفاذ التصرف إلا إذا كان الخلف الثاني يعلم غش المدين، وعلم الخلف الأول بهذا الغش، إن كان المدين قد تصرف بعوض، أو كان هذا الخلف الثاني يعلم إعسار المدين وقت تصرفه للخلف الأول إن كان المدين قد تصرف له تبرعاً.

ماده 239
إذا إدعى الدائن إعسار المدين فليس عليه إلا أن يثبت مقدار ما في ذمته من ديون، وعلى المدين نفسه أن يثبت أن له مالاً يساوى قيمة الديون أو يزيد عليها.

ماده 240
متى تقرر عدم نفاذ التصرف إستفاد من ذلك جميع الدائنين الذين صدر هذا التصرف إضراراً بهم.

ماده 241
إذا كان من تلقى حقاً من المدين المعسر لم يدفع ثمنه، فإنه يتخلص من الدعوى متى كان هذا الثمن هو ثمن المثل، وقام بإيداعه خزانة المحكمة.

ماده 242
(1)- إذا لم يقصد بالغش إلا تفضيل دائن على آخر دون حق، فلا يترتب عليه إلا حرمان الدائن من هذه الميزة.
(2)- وإذا وفى المدين المعسر أحد دائنيه قبل إنقضاء الأجل الذي عين أصلا للوفاء، فلا يسرى هذا الوفاء في حق باقي الدائنين.
وكذلك لا يسرى في حقهم الوفاء ولو حصل بعد إنقضاء هذا الأجل، إذا كان قد تم نتيجة تواطؤ بين المدين والدائن الذي إستوفي حقه.

ماده 243
تسقط بالتقادم دعوى عدم نفاذ التصرف بإنقضاء ثلاث سنوات من اليوم الذي يعلم فيه الدائن بسبب عدم نفاذ التصرف، وتسقط في جميع الأحوال بإنقضاء خمس عشرة سنة من الوقت الذي صدر فيه التصرف المطعون فيه.

الأعمال التحضيرية:
يشترط لمباشرة الدعوى البوليصية ان يكون المدين عقد تصرفا قانونيا اضرارا بحقوق دائنيه ويحقق معنى الإضرار متى إستنبع التصرف إعسار الندين أو الزيادة فى إعساره ويكون ذلك أما بإنقاص ما لهذا المدين من حقوق وهو ما يقصد بالأفقار وفقا للتصور التلقيدى وأما بزيادة إلتزاماته وهو ما إستحدث المشروع فى هذا الشأن وتوجيهه جد يحير وعلى هذا النحو لايقتصر حق الدائن على الطعن فيما يصدر عن المدين من اعمال التصرف (كا لبيع والهبة )بل يجاوز ذلك الى ما يعقد من إلتزامات تزيد فى ديونه دون ان تنقص من حقوقه . والواقع أن أثر هذه الإلتزامات من حيث الاضرار بحقوق الدائنين لا يختلف فى شىء عن اثر أعمال التصرف وقد بسطت المادة 222من المشروع فى نطاق مدلول التصرف القانونى فى حالتين لايزال الشك يكتنف بحكمها فى ظل القواعد الراهنة وبذلك بدأتهما مكانهما فى النصوص وسدت ذرائع الخلاف فيراعى من ناحية ان هذه المادة اجازت الطعن فى الوفاء متى كفل القدم لاحد الدائنين دون حق مع انه تصرف قانونى لايترتب عليه إعسار المدين أو ازيادة هذا الإعسار فإذا كان حاصلا قبل حلول الأجل فهو والتبرع بمنزلة سواء أما إذا كان حاصلا عند حلول الأجل فيشترط توافر التواطؤ بين الدائن والمدين ويراعى من ناحية اخرى ان المدين إذا لم يقم بالوفاء بل كفل لاحد دائينه دون حق سببا من أسباب التقدم على الباقين بأن رهن له مثلا مالا من أمواله رهناً رسمياً أو رهن حيازة فتصرفه على هذا الوجه يكون قابلا للطعن وفقا لأحكام النص شأنه فى ذلك شأن الوفاء بإعتبار وحدة الغاية من كل منهما وقد يكون مثل هذا التصرف من قبيل المعاوضات أو التبرعات تبعا لما إذا كان الدائن قد أدى مقابلا لاستنجازه أو تم له ذلك دون مقابل ويجب فىالحالة الأولى توافر التواطؤ بين المدين والدائن .

ويشترط فيمن يباشر الدعوى البوليصية أن يكون دينه مستحق الأداء لأن هذه الدعوى ليست مجرد إجراء تحفظى وهى ليست كذلك إجراء تنفيذياً وانما هى من مقدمات التنفيذ وممهداته وقد يقع ان يليها التنفيذ مباشرة ولهذا ينبغى ان يكون هذا الدين الذى يباشر بمقتضاه مستحق الأداء ويشترط فوق ذلك ان يكون هذا الدين سابقا على التصرف الذى يطعن فيه اذ بهذا الوضع يصبح ان يتصور ان ضرراً يصيب الدائن أو ان غشا يقع من المدين ومع ذلك فيجوز ان يباشر الدعوى البوليصة بمقتضى دين لا حق للتصرف متى كان هذا التصرف قد عقد على وجه التخصيص والأفراد للاضرار بالدائن والعبث بحقوقه وقد كان فى الوضع ان يشترط ثبوت تاريخ الدين لإقامة الدليل على التصرف بيد ان المشروع اثر إغفال إشتراط ثبوت التاريخ اقتداء بالمشروع الفرنسى والإيطالى ولاسيما ان القضاء المصرى قد جرى على ذلك والواقع ان الدائن يفاجأ فى أغلب الأحيان بالتصرف الضار دون ان يكون قد احتاط من قبل لإثبات تاريخ سند الدين ولكن من المسلم ان عبء إقامة الدليل على تقدم الدين بطرق الإثبات كافة يقع على عاتق الدائن .

وليس يكفى إعسار المدين بمجرده فى جميع الأحوال فإذا كان التصرف بمقابل وجب ان يتوافر فضلاً عن ذلك تواطو المدين وخلفه و إذا صدر تصرف ثان من الخلف وجب توافر التواطؤ بينه وبين خلفه اما إذا كان التصرف تبرعا فلا حاجة فيه إلى التواطؤ فهو لاينفذ فى حق الدائن ولو كان المتبرع له حسن النيه بل ولو ثبت ان المدين لم يرتكب غشا وهذه هى القاعدة المقررة فى نصوص التقنين الحالى (المادة 143/204) على خلاف ما يقضى به التقنين الفرنسى (المادة 1167) .

ولعل امر الإثبات من اشق ما يصادف الدائن فى الدعوى البوليصية سواء فى ذلك إثبات إعسار المدين ام إثبات التواطؤ بينه وبين من يخلفه وقد وضع المشروع قاعدتين لتيسير مهمة الدائن فى هذا الصدد (أ) فأجتزا من الدائن فى إثبات إعسار مدينه بإقامة الدليل على مقدار ما فى ذمته من ديون فمتى اقام هذا الدليل كان على المدين أن يثبت أن له ما لا يعادل قيمه هذه الديون على الأقل .(ب) ثم إنه جعل من مجرد علم المدين بإعساره قرينة على توافر الغش من ناحية وإعتبر من صدر له التصرف عالما بهذا الغش إذا كان قد بذاك الإعسار أو كان ينبغى ان يعلم به من ناحية اخرى .

ويراعى ان حسن النية يفترض فيما يعقد من التصرفات العادية التى تقتضيها صيانة التجارة المدين أو زراعته أو صناعته فمثل هذه التصرفات تقع صحيحة وتكون بهذه المثابة بمأمن الطعن.
وقد أتى المشرع فيما يتعلق بآثار الدعوى البوليصية بأهم ما إستحدث من الأحكام فى هذا الشأن فمن المعلوم أن هذا الدعوى لا تفيد وفقاً لأحكام التقنين الحالى والتقاليد اللاتينية إلا من يباشر من الدائنين أما نصوص المشروع فتصرف نفعها الى جميع الدائنين المتقدمة ديونهم على التصرف ولو كانت هذه الديون قد أصبحت مستحقة الأداء من جراء إعسار المدين وهى بوضعها هذا دعوى جماعية لا فردية على أن وجاهة هذا النظر لا تقتصر على مراعاة ما هو ملحوظ فى ان عدم نفاذ التصرف لا يتجزأ من الناحية النظرية بل تجاوز ذلك بوجه خاص الى تحامى ما يؤخذ على هذه الدعوى فى صورتها الفردية من مجافاة للعدالة ولذلك عنت الحاجة من عهد غير قريب الى أصلاح الأحكام المتعلقة بآثارها إصلاحا ينتهى بها إلى تلك الصورة الجماعية .

ولما كانت الدعوى البوليصية دعوى إقتصار أو عدم نفاذ فهى لاتمس صحة التصرف المطعون فيه ومؤدى ذلك ان هذا التصرف يظل صحيحاً منتجاً لجميع اثاره وكل ما هنا لك انه يصبح غير نافذ فى حق الدائنين بالقدر اللازم لحماية حقوقهم دون إفراط أو تفريط .
ولقد تكلفت المواد 320و321و323 من المشرع بيان أسباب سقوط الدعوى البوليصية فإذا إستوفى مباشر هذه الدعوى حقه من المدين أو من المتصرف له أو إذا ظهرت أموال تكفى للوفاء بهذا الحق وهو ما يعدل الوفاء حكما إنتفت مصلحته فى المضى فى دعواه وسقط حقه فيها تفريعاً على ذلك ولمن صدر له التصرف ان يقيم الدليل على حسن نيته بإيداع ثمن ما آل إليه بمقتضى التصرف متى كان هذا الثمن قريبا من ثمن المثل وبذلك يتقى آثار الطعن وتسقط الدعوى وأخيراً نص على تقادم هذه الدعوى بإنقضاء سنة يبدا سريانها من اليوم الذى يعلم فيه الدائن بسبب عدم نفاذ التصرف أو بإنقضاء خمس عشرة سنة من الوقت الذى صدر فيه التصرف المطعون فيه ويراعى ان للدائنين الآخر ان يتمسكوا بهذا التقادم الحولى قبل الدائن الطاعن.
(مجموعة الأعمال التحضيرية للقانون المدني – جزء 2- ص 631 و632)

الشرح واراء الفقه
1- الأساس الذى يثبت عليه الدعوى البوليصية هو ان القانون أراد حماية الدائن من غش مدينه المعسر فهى والدعوى غير المباشرة يواجهان معا مدينا معسراً إلا ان الدعوى غير المباشرة تعالج موقفا سلبيا للمدين المعسر هو سكوته عن إستعمال حقوقه عمداً أو إهمالاً اما الدعوى البوليصية فتعالج من المدين المعسر موقفاً إيجابياً هو إقدامه على التصرف فى حقوقه عن عمد لا عن مجرد إهمال بقصد الإضرار بدائنه لذلك كانت الحماية التى نظمها القانون ضد العمل الإيجابى اشد نشاطا من الحماية التى نظمها ضد العمل السلبى فالدعوى غير المباشرة يرفعها الدائن باسم المدين واثرها ينصرف الى المدين لا الى الدائن اما الدعوى البوليصة فيرفضها الدائن باسمه هو واثرها ينصرف إليه لا الى المدين .
إن شروط الدعوى البوليصية يمكن ان ترد جميعا الى فكرة أساسية واحدة هى ان المدين بتصرفه فى ماله قد اضر بدائينه عن طريق إنتقاص ضمانهم العام .
(الوسيط-2- للدكتور السنهوري- ص 996 وما بعدها ، وكتابة الوجيز ص 856 وما بعدها ، والنظرية العامة للإلتزام- 2 للدكتور إسماعيل غانم – ص 168 وما بعدها)

2- ليس المراد بالدعوى البوليصية حماية الدائن من إهمال وانما حمايته من غش المدين ومن ثم وجب تمكين الدائن من مهاجمة التصرفات التى يعملها المدين اضرارا بدائنه يترتب علي ذلك ان الدائن سيرفع الدعوى البوليصية باسمه لا باسم المدين يطلب فيها الا ينفذ التصرف الذى ابرمه المدين فى حقه.
ويرفع الدائن الدعوى البوليصية ضد من تعاقد معه المدين اى ضد من يجوز مال المدين وقد يدخل الدائن المدين فى الدعوى.
وقد اختلف فى طبيعة هذه الدعوى : هل هى بطلان أو دعوى تعويض أو دعوى من نوع خاص ويميل الدكتور عبد الحى حجازى الى إعتبارها دعوى تعويض والتعويض هنا عينى وهو نفاذ التصرف فى حق الدائن ومعلوم ان احسن تعويض هو التعويض العينى .
وعلى ذلك تتادى حماية الدائن بهذه الدعوى من طريق عدم جواز الإحتجاج فى مواجهته بالتصرفات التى برمها المدين إضراراً به .
ولا ترفع الدعوى البوليصية الا بمناسبة التصرف القانونى الذى يبرمه المدين إضراراً بالدائن .
(النظرية العامة للإلتزام-3- للدكتور عبد الحي حجازي-201 وما بعدها)

إيجار ملك الغير صحيح فيما بين المؤجر والمستأجر غير نافذ في حق المالك الحقيقي . إقامة الغير دعوى بشأن ملكيته للعين المؤجرة . أثره . إعتباره تعرضاً قانونياً للمستأجر يجيز له حبس الأجرة حتي يدفع المؤجر التعرض
1- وضعت المادة 229 مدنى قرينة قانونية تيسر على الدائن إثبات إعسار المدين فليس على الدائن الا ان يثبت ما فى ذمة المدين من ديون وعند ذلك تقوم قرينة قانونية قابلة لإثبات العكس على ان المدين معسر وينتقل عبء الإثبات الى المدين وعليه ان يثبت انه غير معسر بإثبات ان له مالا يساوى قيمة الديون أو يزيد عليها فإن لم يستطع إثبات ذلك إعتبرا معسرا ونرى من ذلك ان إعسار فى الدعوى البوليصية كالإعسار فى الدعوى غير المباشرة ويجب ان يبقى المدين معسرا الى وقت رفع الدعوى البوليصة فلو ان تصرفه سبب إعساره ثم إنقلب بعد ذلك موسرا لزيادة طرأت على ماله كما إذا تلقى ميراثاً أو وصية أو عقد صفقة رابحة فلا يجوز الدائن ان يطعن فى تصرف المدين اذ لم تعد له مصلحة فى ذلك وقاضى الموضوع هو الذى يقدر ما إذا كان تصرف المدين هو الذى سبب إعساره أو زاد فى هذا الإعسار وما إذا كان الإعسار باقيا الى وقت رفع الدعوى ولا رقابة لمحكمة النقض فى ذلك .
(الوسيط-2- للدكتور السنهوري- ص1025ومابعدها ، وكتابة الوجيز ص 865 ومابعدها)

2- لم يرد فى الدعوى البوليصية نص على إشتراط ان تكون الديون مستحقة بل جاء لفظ الديون فى المادة 239 مدنى مطلقا ينطبق على المستحق منها وغير المستحق فدل ذلك على ان المشرع يحيز للدائن ان يطعن فى تصرفات المدين بالدعوى البوليصية ما دامت أمواله لا تكفى للوفاء بديونه جميعا ولو كانت كافية للوفاء بديونه .وعلى الدائن وهو المدعى ان يثبت إعسار المدين وقد كان مقتضى ذلك ان يكلف بإثبات ما فى ذمة من ديون ومقدار ما لديه من أموال لكى يخلص من ذلك الى عدم كفاية أموال المدين لسداد ديونه الا ان المشرع تسهيلا على الدائن قد اكتفى منه بان يثبت ما فى ذمة المدين من ديون وعلى المدين نفسه لكى يتجنب الحكم بعدم نفاذ التصرف فىحق الدائنين ان يثبت ان له من أموال مايساوى قيمة الديون أو يزيد عليها .

وقد يكون من المناسب ان نلاحظ هنا ان شرط تصيب التصرف فى إعسار المدين أو زيادة إعساره فيه غناء عن إشتراط كون التصرف مفقراً ذلك إنه لا يتصور أن يترتب على التصرف إعسار المدين أو زيادة إعساره إلا إذا كان التصرف قد إنقضى من حقوق المدين أو زاد فى إلتزامه وانما كان لإشتراط كون التصرف مفقرا إستقلاله فى ظل التقنين المدنى السابق حين كان معنى الإفقار قاصرا على التصرف التى تنتقص من الحقوق دون تلك التى تزيد من إلتزامات .
(والنظرية العامة للإلتزام-2-الدكتور إسماعيل غانم-ص174و125)

3-لا يكلف الدائن الذى يدعى إعسار المدين إلا أن يثبت مقدار ما فى ذمة المدين من ديون وعلى المدين نفسه أن يثبت أن له مالا يساوى قيمة الديون أو يزيد عليها (م239مدنى ).
(النظرية العامة للإلتزام3- للدكتور عبد الحي حجازي- ص 207)

1- إذا رفع دائن مستوف لشروط الدعوى البوليصية جاز لأى دائن آخر مستوف مثله لشروط الدعوى ان يتدخل فيها فيستفيد من الحكم بطبيعة الحال و إذا لم يتدخل أحد ونجح الدائن – الذى رفع الدعوى – فى دعواه فإن الحق الذى تصرف فيه المدين يعود إلى الضمان العام لجميع الدائنين ممن إستوفوا شروط الدعوى البوليصية وكانت حقوقهم سابقة على التصرف المطعون فيه وبذلك تتحقق المساواة بين الدائنين ولا يتقدم أحد على آخر لمجرد إنه بادر الى رفع الدعوى البوليصية قبله بل لا يكون التقدم إلا لسبب يوجيه قانوناً اما إذا صدر الحكم ضد الدائن الذى رفع الدعوى البوليصة فإن لا يكون حجه على دائن اخر إستوفى شروط الدعوى ويستطيع هذا الدائن الآخر أن يرفع الدعوى البوليصة باسمه هو فإذا نجح إستفاد من ذلك سائر الدائنين الذين استوفوا شروط الدعوى حتى الدائن الذى كان قد رفع الدعوى اولا ولم ينجح إذا هو أثبت انه قد استوفى الشروط .
(الوسيط-2- الدكتور السنهوري-1050 ومابعدها وكتابة الوجيز ص 875 ومابعدها)

2-الدائن فى الدعوى البوليصة يرفع الدعوى باسمه شخصياً – وليس باسم المدين كما فى الدعوى غير المباشرة – فكان مقتضى ذلك أن يتصرف أثرها إليه وحده دون سائر الدائنين لاسيما أن الأحكام كالعقود أثرها نسبى اى تقتصر على أطراف الدعوى ولما لم يكن الدائنون الآخرون أطرافا فى الدعوى كان مقتضى ذلك ألا يفيدوا من آثار الدعوى البوليصية التى رفعها من الدائن باسمه بمعنى ان التصرف لا يكون نافذاً فى حق الدائن رافع الدعوى ولكنه يكون نافذا فى حق سائر الدائنين الذين لم يشتركوا فى الدعوى إلا أن القانون المدنى الجديد قد خرج على كل هذا فنص فى المادة 240على انه…
(والنظرية العامة للإلتزام-2-الدكتور عبد الحي حجازي-ص210)

1-يستطيع من تلقى الحق التخلص من الدعوى البوليصية حتى لو اشترى بأقل من ثمن المثل ما دام يودع خزانة المحكمة ثمن الممثل على ذمة الدائنين ويكفى فى جميع الأحوال ان يعلن من تلقى الحق الدائن بالإيداع وليس من الضرورى ان يعلن سائر الدائنين فقد لا يستطيع ان يعرفهم جميعا ولكن ذلك لا يمنع سائر الدائنين إذا هم عملوا بإيداع الثمن خزانة المحكمة ان يبادروا الى التنفيذ على الثمن بحقوقهم وهم يشاركون فى ذلك الدائن الذى رفع الدعوى البوليصية مشاركة الغرماء .
(الوسيط-2 للدكتور السنهوري- ص1058ومابعدها،وكتابة:الوجيزص824)

2-يفترض نص المادة 241 مدنى ان الثمن المتفق عليه بين الدائن والمتصرف إليه كان ثمن الممثل ولكن ذلك ليس بشرط فيكفى التخلص من الدعوى البوليصية أن يودع المتصرف إليه ثمن المثل فى خزانة المحكمة ولو كان قد إشترى بأقل منه بل لو كان قد تلقى الحق من المدين تبرعاً ففى هذه الأحوال جميعا ينتفى الضرر فلا يكون للدائن مصلحة فى الإستمرار فى الدعوى .
(النظرية العامة للإلتزام-2- للدكتور إسماعيل غانم-ص180و181)

3- إن الدعوى البوليصية هى دعوى تعويض وليست بطلان وان التعويض هنا عينى وهو عدم نفاذ التصرف فى حق الدائنين الذين يضر هذا التصرف بهم ويتفرع على ذلك ان التصرف الذى صدر من المدين المعسر إضرارا بدائنيه قائما ينتج اثاره فى العلاقة ما بين المدين ومن حصل له التصرف اما بالنسبة للدائنين فلا يكون نافذا فى مواجهتهم والذى يدل على ان التصرف لايزال قائما رغم عدم نفاذه فى حق الدائنين ما جاء به نص
(النظرية العامة للإلتزام-3- للدكتور عبد الحي حجازي ص210و211)

1- إذا اعطى المدين لاحد الدائنين ضمانا خاصا يتقدم على سائر الدائنين فإن هذا التصرف يعتبر تصرفا مفقرا يجوز الطعن فيه بالدعوى البوليصية فإن كان الدائن قد حصل على الضمان بغير مقابل فلا يشترط غش الدائن ولا غش المدين اما إذا حصل عليه بعوض فيشترط غش كل من المدين والدائن فإذا نجح الطعن إعتبر الضمان الخاص غير نافذ و إذا وفى المدين المعسر لاحد دائنيه قبل حلول الأجل إعتبر هذا الوفاء تبرعاً وجاز الطعن فيه دون حاجة لإثبات غش المدين أو الدائن أما إذا تم عند حلول الأجل فيعتبر معاوضة ويجوز الطعن فيه ويشترط إثبات غش المدين والدائن .
(الوسيط-2- للدكتور السنهوري-ص6016 ومابعدها ، وكتابة الوجيز ص 862)

2- قد يكون سبيل المدين الى الاضرار بدائنيه هو تفضيل أحد الدائنين على سائرهم وذلك بان يوفى المدين المعسر لأحدهم دون الأخرين وأما بأن يقرر له سببا من أسباب وقد كان حكم هذه التصرفات من حيث جواز الطعن فيها بالدعوى البوليصية محلاً للخلاف فى ظل التقنين السابق .

وقد جاء التقنين المدنى الجديد متضمنا لنص صريح فى هذه المسألة هو نص المادة 242وهى تجيز الإلتجاء الى الدعوى البوليصية فى الحالتين التاليتين :
(أ) إذا كان المدين المعسر قد وفى احد دائنيه قبل إنقضاء الأجل الذى عين أصلا للوفاء كان وفاؤه بمثابة التبرع فلا يسرى فى حق باقى الدائنين وبتعين على الدائن أن يرد ما تسلمه من المدين يقتسمه الدائنون جميعا مع بقيه أموال المدين قسمه غرماء ولا يشترط لذلك إثبات ان الوفاء كان منطويا على غش اما إذا كان الوفاء حاصلا عند حلول أجل الدين فيشترط لإمكان الطعن فيه بالدعوى البوليصية توافر التواطؤ بين المدين والدائن الذى استوفى حقه (م 242/2مدنى ).
(ب) و إذا هيأ المدين المعسر لاحد دائينه دون حق سبباً من أسباب التقدم على الباقين بأن رهن له مثلا مالا من أمواله رهنا رسميا أو رهن حيازة فتصرفه على هذا الوجه يكون قابلاً للطعن طبقا للمادة 242/2 مدنى فإذا كان تصرف المدين في هذه الحالة من قبيل المعارضات بأن كان الدائن قد أدى مقابلاً للضمان الخاص الذى تقرر له ، بأن مد من أجل الدين مثلاً أو أعطى أجلاً جديداً أو حط جزءاً من الدين عن المدين وجب إثبات التواطؤ بين المدين والدائن حتى يقبل من الدائنين الآخرين الطعن في التصرف بالدعوى البوليصية ويترتب على ذلك أن يحرم الدائن من الميزة التى قررها له المدين (م242/1) أما إذا كان الدائن لو يؤد مقابلاً لما قرر له من ضمان خاص كان تصرف المدين تبرعاً وبالتالى فلا حاجة لإثبات الغش.
(النظرية العامة للإلتزام- الدكتور إسماعيل غانم- ص 183و184)

1- لقد نزل التقنين المدنى الجديد بمدة التقادم الى ثلاث سنوات حتى لايبقى مصير التصرف الصادر من المدين معلقا مدة طويلة وقد كانت تصل فى القانون المدنى السابق – الى خمس عشرة سنة .
وتسرى مدة الثلاث من وقت علم الدائن بسبب عدم نفاذ التصرف اى وقت عليه بصدور التصرف وبإعسار مدينه بالغش الواقع من هذا المدين ومن خلفه ان كان هناك موجب لذلك .
وقد لا يعلم الدائن بكل ذلك الا بعد صدور التصرف بمدة طويلة فإذا زادت هذه المدة على اثنتى عشرة سنة ثم تركنا بعد ذلك للدائن ثلاث سنوات لرفع الدعوى فإن مدة التقادم على هذا الحساب تزيد على خمس عشرة سنة من وقت صدور التصرف لذلك نصت المادة 243 مدنى على ان الدعوى البوليصية تسقط فى جميع الأحوال بإنقضاء خمس عشرة سنة من الوقت الذى صدر فيه التصرف المطعون فيه .
(الوسيط-2- للدكتور السنهوري-ص1046 وما بعدها ، وكتابة الوجيز: ص871و872)

2- رغم ان الدعوى البوليصة دعوى إبطال فى تقادم بمدد تشابه مدد تقادم دعوى البطلان النسبى (م243مدنى )والعلة فى النص على مدة الثلاث سنوات هى الدعوى البوليصية كدعوى الإبطال تجعل مصير التصرف مهدداً فلم ير المشرع ان يترك الأمر الى القاعدة العامة فى التقادم الطويل وحدها :
(أ) فهى تسقط بالنسبة لكل دائن على جدة بمقضى ثلاث سنوات من اليوم الذى يعلم فيه بالتصرف وبسبب نفاذه فى حقه فقد يعلم الدائن بالتصرف ولا يعلم ان من شأنه ان يسبب إعسار المدين أو إنه منطو على الغش ان كان معاوضة فلا تبدأ مدة الثلاث سنوات الا من وقت علمه بذلك .
(ب) وهى تسقط على أى الأحوال بالنسبة لجميع الدائنين بإنقضاء خمس عشرة سنة من الوقت الذى صدر فيه التصرف ولو لم يعلم الدائن بالتصرف أو بسبب عدم نفاذه إلا من وقت متأخر .
( النظرية العامة للإلتزام-2- للدكتور إسماعيل غانم – ص189 و190)

3-مؤدى نص المادة 243مدنى ان الدعوى البوليصية تسقط بأقصر المدتين:
(1) ثلاث سنين تبدا لا من تاريخ صدور التصرف وانما من تاريخ العلم لسبب عدم نفاذ التصرف اى من حيث كونه منطويا على غش من المدين وكون من صدر له التصرف يعلم بهذا الغش وبعبارة اخرى تبدا الثلاث سنوات من تاريخ توافر شروط رفع الدعوى البوليصية .
(2) أو خمس عشرة سنة من تاريخ وقوع التصرف ذلك انه قد حدث الا يعلم بتوافر شروط الدعوى البوليصية الا بعد وقوع التصرف بأربع عشرة سنة فلو حسبت مدة الثلاث سنوات من ذلك التاريخ لكان مجموع المدة هو 17سنة وهذا ما اراد القانون ان يتفاداه فقال أن الدعوى تسقط فى جميع الأحوال بإنقضاء خمس عشرة سنة من الوقت الذى صدر فيه التصرف المطعون فيه.
(النظرية العامة للإلتزام- الدكتور إسماعيل غانم- ص 183و184)

احكام محكمة النقض
القاعدة جواز الطعن بالصورية وعدم النفاذ للتصرف معا
المقرر وانه وإن كان الطعن بالدعوى البوليصية يتضمن الإقرار بجدية التصرف والطعن بالصورية يتضمن إنكار التصرف، مما يقتضي البدء بالطعن بالصورية إلا أنه ليس ثمة ما يمنع من إبداء الطعنين معاً إذا كان الدائن يهدف بهما إلى عدم نفاذ تصرف المدين في حقه.
الطعن رقم 275 لسنــة 39 ق جلسة 29 / 4 / 1974 – مكتب فني 25 ج 1 – ص 773
وكذلك انه يجوز الجمع بين الطعن بالصورية والطعن بعدم نفاذ التصرف وفقا للمقرر قانونا وقضاء من انه
وكذلك جواز الجمع بين الطعن بالصورية والطعن بدعوى عدم نفاذ التصرف معاً متي كان الدائن يهدف بهما إلي عدم نفاذ تصرف المدين في حقه .
الطعن 908 لسنة 60ق-جلسة 29/5/1994 س 45 ص 930

القاعدة : جواز اثارة عدم نفاذ التصرف كدفع
تسجيل التصرف لا يمنع من الطعن عليه بعدم النفاذا لمقرر فى قضاء هذه المحكمة إنه لما كانت الدعوى البوليصية يقصد بها عدم نفاذ التصرف الصادر من المدين في حق دائنه كان من الجائز إثارتها كدفع للدعوى التي يرفعها المتصرف إليه بطلب نفاذ هذا التصرف، ولا يلزم أن ترفع في صورة دعوى مستقلة. ولا يغير من هذا شيئاً أن يكون التصرف مسجلاً فإن تسجيله لا يحول دون أن يدفع الدائن في مواجهة المتصرف إليه الذي يطلب تثبيت ملكيته استناداً إلى عقده المسجل بالدعوى البوليسية ، إذ ليس من شأن تسجيل التصرف أن يغير من طريقة إعمال هذه الدعوى ولا الآثار المترتبة عليها.

الطعن رقم 114 لسنــة 18 ق جلسة 30/3/1950 مكتب فني 1 – ج 1 – ص388

القاعدة : شرط الطعن بعدم نفاذ التصرف ان يكون حق الدائن حال الاداء وسابق على التصرف محل الطعن وثبوت التواطؤ
العبرة فى تحديد سبق دين الدائن الطاعن هو بتاريخ نشوء الحق لا بتاريخ استحقاقه
المقرر وفقاً لما تقضى به المواد 237 و238 و239 من القانون المدني وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة أنه يشترط في حق الدائن الذي يستعمل دعوى عدم نفاذ التصرف أن يكون دينه حال الأداء وسابقاً في نشوئه على صدور التصرف المطعون فيه والعبرة في ذلك بتاريخ نشوء حق الدائن لا بتاريخ استحقاقه ولا بتاريخ تعيين مقداره والفصل فيما يثور بشأنه من نزاع، وأن يثبت الدائن التواطؤ بين المدين وبين المتصرف إليه على الإضرار بحقوقه ويكفى لإعتبار الغش متوافراً أن يثبت علم كل من المدين والمتصرف إليه بإعسار المدين وقت صدور التصرف المطعون فيه، وإذا ادعى الدائن إعسار المدين فليس عليه إلا أن يثبت مقدار ما في ذمة مدينه من ديون
الطعن رقم 2136 لسنــة 50 ق جلسة 8 / 5 / 1984 – مكتب فني 35 – ج 1 – ص 1213

والمقرر انه ونظراً لأن إثبات الغش أمر صعب على الدائن رافع الدعوى. فإن المشرع قد يسر له هذا الإثبات فقرر أن الدائن عليه فقط لإثبات الغش أن يثبت أن المدين قد تصرف وهو معسر. ويعتبر من صدر له التصرف عالماً بهذا الغش إذا أثبت الدائن أن المتصرف إليه كان يعلم بإعسار المدين وقت التصرف