صيغة مذكرة دفاع في جنحة خيانة أمانة – تزوير.

مذكرة

مقدمة لمحكمة جنح الخانكة

بدفاع==== “متهم “

ضــــد

النيابة العامة ” سلطة اتهام “

فى القضية رقم ……. لسنة …….. جنح

والمحدد لنظرها جلسة ………..

الواقعات

نحيل فى بيانه لمذكرة دفاعنا السابقة منعاً للتكرار وحرصاً على ثمين وقت المحكمة و نصمم على الدفوع السابق أبداءها خلال المذكرات السابقة و طلبات أصلياً و أحتياطياً خاصة بتحقيق الادلة .

الدفـــــاع

أولاً : الدفع بأنقضاء الدعوي الجنائية بكافة قيودها و أوصافها بالتقادم المتعلق بالنظام العام أعمالاً لنص المادة 15 أجراءات جنائية .

على ما يبين من مطالعة اوراق الدعوى أن المدعى بالحق المدنى قد أطلق أشارة البدء فى دعواه بتحريره المحضر محل الجنحة الماثلة بتاريخ 21/11/2006 قرر فيه بمفرده وبوضوح تام لا لبس فيه ولا أبهام الأتى :

1- قرر أنه قد قام بتحويل المبالغ المالية محل الأتهام إلى المتهم فى 8/12/2000 وتسلمها إلى المتهم وقد ذكر المدعى بالحق المدنى أن هذا التحويل قى تم تحديداً فى ذات التاريخ المذكور ( و يتضح من الاجابة مدى عناية المدعى بالحق المدنى بذكر التواريخ تحديداً على وجه الجزم ص1 بمحضر الشرطة )

2- قرر أنه قد تسلم من المتهم الأقرار بالتنازل الصادر من المدعو / صالح الشيمى فى الشارع بتاريخ 29/7/2001 ( ويلاحظ بالمحضر أن التاريخ أثبت فى 29/1/2001 وتم تصحيحه إلى 29/7/2001 وهو ما يظهر إيضاً مدى عنايته فى تحديد التواريخ )

3- قرر أنه أكتشف التزوير وخيانة الأمانة – المزعومة – فى فبراير 2005 وهو ما يعنى المغايرة بين كل تاريخ على حدة وذلك حال كون الأرض فى حيازة من وقع له على التنازل .

بيد أن المدعى بالحق المدنى قد نكص عن هذه التفاصيل المحددة التى ساقها بمحضره لدى سؤاله بتحقيقات النيابة العامة فى تفصيلة واحدة لحكمة غير خافية على أحد لا سيما فطنة القاضى الجنائى و يقينه , إذ أنه قد علم أن أقواله تلك يترتب عليها سقوط أدعاءاته بالتقادم المتعلق بالنظام العام فاحتال لأمره مدعياً أن الورقة الخاصة بالتنازل قد قدمت إليه فى فبراير 2005 حتى يتخلص مما يقتضيه القانون

– فكذب عن عمد بعد حلف يمين بين يدى وكيل النيابة المحقق الذى كان أحرى به أن يواجهه بهذا التناقض الواضح فى أقواله, وبخاصة وان اوراق الدعوى تنادى بكذب مزاعمه جملة وتفصيلاً لا سيما فى جزئية التاريخ المزعومة ونسقها على النحو التالى :

1- لا يسوغ عقلاً ومنطقاً أن يستمر المدعى بالحق المدنى طوال خمس سنين عداداً دون أن يحاول مطالبــة المتهـــم بالأوراق التى تثبت تنازل المدعو / صالح الشيمى عن قطعة الأرض المزعومة أو يحاول القيام بالمطالبة بحيازة الأرض وهو ما يقطع بكذب أدعاءات المدعى بالحق المدنى .

2- ولا يسوغ فى العقل والمنطق أن تتم المحاسبة فيما بين الطرفين وبمعرفة محامى المدعى بالحق المدنى فى 2002 ( بشهادة ذات المحامىالأستاذ / مصطفى الفرماوى ) دون أن يتم خلالها المحاسبة عن هذه المبالغ و معرفة كيف جرى أنفاقها وفى أى وجه من الوجوه التى كلف بها المتهم بها , وبخاصة وان المحاسبة و ألغاء الوكالة تعنى أنتهاء ها وقيام الوكيل بجميع واجباته القانونية و براءة ذمته من الوكالة وخاصة وأن المحاسبة و الأغاء الوكالة و أعمالها قد تمت فى 1/6/2002 بأقرار المحامى بذلك فى حين أن تحرير المحضر قد تم فى 26/11/2006 أى بعد مضىة مدة التقادم الثلاثى أيضاًَ عن كافة أعمال الوكالة التى قام بها المتهم بأعتبار أن ألغاء الوتوكيل الرسمى بالشهر العقارى فى 10/6/2002 ينهى الوكالة ويترتب عليه التقادم أيضاً عن جريمة خيانة الامانة بمضى ثلاث سنوات من تاريخ الألغاء

3- ولا يسوغ عقلاً ومنطقاً أن يكون تاريخ تقديم المتهم المزعوم للورقة المزورة التى تحمل التنازل هو ذاته تاريخ معرفة المدعى بالحق المدنى بأن المتهم قد أستولى على تلك المبالغ لنفسه .

وجماع ما تقدم يقطع بيقين تام لا لبس فيه ولا أبهام ان المدعى بالحق المدنى كاذب فى دعواه وانه يحاول لبس الحق بالباطل بأقواله , وانه كيفما قلبت اوراق الدعوى على كافة وجوهها فأن أعمال التقادم قد بات واجباً سواء أحتسب من تاريخ تسليم المبالغ فى 8/12/2000 أو من تاريخ تسليم التنازل للمدعى بالحق المدنى فى 29/7/2001 , او من تاريخ المحاسبة و ألغاء الوكالة الحاصل فى 10/6/2002 وهو أمر متعلق بالنظام العام يتعين أعماله إذ أن التقادم ليس رهن بمشيئة الخصوم أو أتفاقهم بشأن فتنص الماده 15 أ .ج بأنه :-

” تنقضى الدعوى الجنائيه فى مواد الجنايات بمضى عشر سنين من يوم وقوع الجريمة ، وفى مواد الجنح بمضى ثلاث سنين ، وفى مواد المخالفات بمضى سنه ، مالم ينص القانون على خلاف ذلك .

وقضت الماده 107 أ . ج على أنه :-

” تنقطع المده بإجراءات التحقيق أو ألأتهام أو المحاكمه وكذلك بالأمر الجنائى أو بإجراءات الإستدلال إذا إتخذت مواجهه المتهم أو إذا أخطر بها بوجه رسمى ، – وتسرى المدة من جديد إبتداء من يوم الإتقطاع “ ” وإذا تعددت الإجراءات التى تقطع المده فإن سريان المدة يبدأ من تاريخ آخر إجراء ”

وقضت الماده / 16 أ ج بأنه :-

“لا يوقف سريان المده التى تسقط بها الدعوى الجنائيه لأى سبب كان ” وإنقضاء الدعوى الجنائيه بمضى المده وفقاً للمواد 15-18 من قانون الإجراءات الجنائيه من النظام العام ، والدفع بالإنقضاء للتقادم من النظام العام ، – ولذلك لا يلزم أن يدفع به المتهم بل يتعين أن ان تقضى به المحكمه من تلقاء نفسها اى مرحله للدعوى ، – كما يجوز الدفع به لاول مره امام محكمه النقض طالما لا يحتاج الفصل فيه الى اجراء موضوعى .

نقض 8/2/1979 – س 30 – 46 – 231

نقض 22/4/1973 – س 24 – 111 – 538

نقض 27/12/1976 – س 27-231-1052

نقض 6/4/1970 س 21- 132 – 557

نقض 7/4/1969 – س 20 – 79 – 468

نقض 6/5/1958 – س 9-128 – 475

وقضت محكمه النقض بأنه :-

” أن نصوص القانون الخاصه بالتقادم تتعلق بالنظام العام لأنها تستهدف المصلحه العامه لا مصلحه شخصيه للمتهم مما يستوجب اعمال حكمها على الجرائم السابفه على تاريخ صدورها حتى وإن كان فى ذلك تسوىء لمركزه مادام لم يصدر فى الدعوى حكم نهائى “

نقض 1/2/1955 – س 6 – 164 – 500

هذا ولأن مده السقوط لا توقف – بحكم الماده / 16 أ . ج – لأى سبب كان ، فإن قضاء محكمه النقض قد إستقر وتواتر على الحكم بإنقضاء الدعوى بالتقادم فى دعاوى الجنح المطعون على أحكامها بالنقض التى تبقى فى محكمه النقض ثلاث سنوات فأكثر دون إجراء قاطع للمدة .

فقضت محكمه النقض بأن :-

” متى أكثر من ثلاث السنوات المقرره لأنقضاء الدعوى الجنائيه بمضى المده فى مواد الجنح من تاريخ التقرر بالطعن حتى تاريخ نظره أمام محكمه النقض دون أتخاذ أى إجراء قاطع للمدة يترتب عليه إنقضاء الدعوى الجنائيه بمضى المده .

نقض 25/11/1972 – س 23 – 324 – 1446

وقضت محكمه النقض بأن :-

” وقف السير فى الطعن المرفوع من الطاعنين حتى يصبح الحكم الغيابى الصادره ضد أحد المحكوم عليهم ( بأعتباره الفاعل الأصلى ) نهائياً . ومضى مده أكثر من ثلاث سنوات من تاريخ إعلان الأخير بالحكم الغيابى وحتى عرض الاوراق على محكمه النقض لتحديد جلسه لنظر الطعن دون معارضه المحكوم عليه فى هذا الحكم أو إذتخاذ أى أجراء قاطع للتقادم يوجب نقض الحكم القضاء بإنقضاء الدعوى الجنائيه بمضى المده وبراءه الطاعنين مما أسند اليهما ” .

نقض 13/5/1968 – س 19 – 106 – 543

وقضت محكمه النقض بأن :-

” مضى أكثر من الثلاث سنوات المقررة لإنقضاء الدعوى الجنائيه بمضى المده فى مواد الجنح من تاريخ التقرير بالطعن بالنقض وحتى تاريخ نظره أمام محكمه المقض ، دون إتخاذ أى إجراء قاطعلها . أثره إنقضاء الدعوى الجنائيه بمضى المده ” .

نقض 11/6/1980 – س 31 – 146 – 761

” الدفع بانقضاء الدعوى الجنائية من الدفوع المتعلقة بالنظم العام ويجوز إثارته لاول مره أمام محكمه النقض مادامت مدونات الحكم ترشح له ”

نقض 22/4/1973 أحكام النقض س 24 ق 111ص 583
نقض 7/4/1969 س 20 ق 97 ص 468

وقضــت أيضا بأنـه :-

من المقرر يان الدفع بانقضاء الدعوى الجنائية بمضي المدة دفع جوهري وهو من الدفوع المتعلقة بالنظام العام .

نقض 8/2/79 أحكام النقض س 30 ق 46 ص 231

وقضـــى أيضـــا بان :-

الدفــع بانقضاء الدعـــوى الجنائية بالتقادم تجوز أثارته فى اية حاله كانت عليها الدعوى ، ولو لأول مره أمام محكمه النقض لتعلقه بالنظام العام ، إلا انه يشترط ان يكون فى الحكم ما يفيد صحة هذا الدفع .

نقض 6/5/1958 أحكام النقض س 9 ق 128 ص 475

وقضـى أيضــا :-

آن مجال البحث انقضاء الدعوى الجنائية من عدمه يتأتى بعد أن يتصل الطعن بمحكمه النقض اتصالا صحيحا بما يتيح لها أن تتصدى لبحثه وإبداء حكمها فيــه .

الطعن 1679 لسنه 31 ق لجلسه 20/3/1/1962 س 13 ص 256

وقضـــى أيضــا بانــه :-

من المقرر بان الدفع بانقضاء الدعوى الجنائية تجوز أثارته في اى حاله كانت عليه الدعوى ولو لأول مره أمام محكمه النقض لتعلقه بالنظام العام ، طالما كان الثابت من مدونات المطعون فيه كما هو الحال فى الدعوى المطروحه ما بفبد صحته .

( الطعن رقم 3227 لسنه 57 ق جلسه 25/10/88 )

وقضى أيضا بانــه:-

يجوز لمحكمه النقض أن تنظر من تلقاء نفسها في مسألة سقوط الجريمة بمضي المدة وان لم يتمسك بها الخصم لأنها متعلقة بالنظام العام .

( نقض 31/12/1898 الحقوق س 14 ق 17 ص 249 )

فإذا ما تقرر ذلك وكان دفاع المتهم يعتصم بالدفع بأنقضاء الدعوى الجنائية بالتقادم المتعلق بالنظام العام اعمالاً لنص المادة 15 من قانون الأجراءات الجنائية بما يتعين معه أجابته إلى دفاعه الجازم .

ثانياً : انعدام الضرر كشرط لازم لتحقق جريمة التزوير فى أوراق عرفية الواردة بنص المادة 215 عقوبات.

البين من مطالعة الورقة لعرفية المنسوب صدورها للمدعو / صالح الشيمى المتضمنة تنازله عن مساحة 8 أفدنه لصالح المدعى بالحق المدنى ان تلك الورقة مع قصورها الواضح فى المعنى إلا أنها لم تحمل ما يؤازر هذا الاتهام بأى وجه كان ذلك أن تلك الورقة لا تحمل ضمن طياتها ما يفيد قيام المدعى بالحق المدنى بسداد مبلغ 15000 ألف دولار إلى المدعو / صالح الشيمى لقاء تنازله حتى يمكن أن يعزى إليها أنها قد سببت ضرراً للمدعى بالحق المدنى او كانت وسيلة تزوير قبله , وبخاصة وان هذا التزوير قد تم مقارفته فى حق شخص أخر و ليس قبل المدعى بالحق المدنى وهو ما يعنى أنه ليس هناك من ثمة ضرر قد وقع على المدعى بالحق المدنى قد نشا عن تزوير الورقة على المدعو صالح الشيمى مع عدم تسليمنا بنسبة هذا التزوير إلى المتهم الماثل .

مما مفاده أنه لو كان هناك من ثمة ضر محتمل الوقوع فأن المضرور منه هو المدعو / صالح الشيمى الغير ممثل فى الدعوى وليس هناك من ثمة ضرر وقع قبل المدعى بالحق المدنى فجريمة التزوير لم تقع عليه كما أن الضرر المزعوم بالأستيلاء على المبلغ النقدى البالغ 150000 ألف جنيه – غير ثابت يذات المحرر وليس أحد عناصره – بما يعنى أن تزوير هذا المحرر لا يعود بثمة ضرر على المدعى بالحق المدنى بأعتبار انه قد جاء خلواً من أثبات تقاضى المدعو / صالح الشيمى لمبلغ 15000 ألف دولار من المتهم حتى يمكن أن يعزى إلى تزوير هذا المحرر أسهامه فى الأستيلاء على المبلغ محل الجريمة , إذ قد يكون التنازل دون مقابل أو بثمن اقل أو نظير عمل ما ومن ثم فان الأوراق لا تقطع بالصلة بين جريمة التزوير الواقعة على المدعو / صالح الشيمى وبين جريمة تبديد المبلغ المزعوم الواقعة على المدعى بالحق المدنى , ولا تظهر الاوراق ان هذا المحرر أعد لاثبات تقاضى المدعو/ صالح الشيمى لمبلغ 15000 ألف دولار من المتهم حتى يعود بالضرر على المدعى بالحق المدنى

ثالثاً : الدفع بعدم قبول الدعوى المدنية والجنائية لإلغاء نص مادة العقاب المتساند إليها (341) من قانون العقوبات بمقتضى العهد الدولي للحقوق المدنية والسياسية الصادر من الجمعية العامة للأمم المتحدة (وعدم دستورية المادة 341 عقوبات) .

كانت الجمعية العامة للأمم المتحدة قد أصدرت العهد الدولي للحقوق المدنية والسياسية بقرارها رقم 2200ألف فى 16/12/1966 وحددت لنفاذ أحكامه تاريخ 23 مارس 1976 وكانت المادة (11) منه قد دعت لعدم جواز فرض عقوبة الحبس كجزاء عن الأخلال بالألتزامات التعاقدية .

كما نصت المادة (92) منه على ألزام الدول الأعضاء فى الاتفاقية إذا كانت تدبيرها التشريعية أو غير التشريعية لا تكفل فعلاً أعمال الحقوق المعترف بها فى هذا العهد ، بأن تتخذ طبقاً لإجراءاتها الدستورية ولأحكام هذا العهد ، ما يكون ضرورياً لهذا الأعمال من تدابير تشريعيه وغير تشريعية )

وكانت مصر قد انضمت لتلك المعاهدة بموجب القرار الجمهوري رقم 536 لسنة 1981 والمنشور بالجريدة لرسمية فى 15/4/1982 ومن ثم فقد أضحى هذا العهد جزء من القوانين المصرية وفقاً للمادة 151 من الدستور والتي نصت على أنه ( رئيس الجمهورية يبرم المعاهدات ، ويبلغها لمجلس الشعب مشفوعة بما يناسبها من البيان وتكون لها قوة لقانون بعد إبرامها والتصديق عليها ونشرها وفقاً للأوضاع المقررة ………..)

مما مفاده أن تشريعاً لاحقاً قد صدر ينسخ التشريع السابق من تاريخ العمل به وفقاً لحكم المادة (2 ) من القانون المدني التى أوردت كيفية إلغاء التشريع الأحق لسابقه ، وكذا نص المادة (1) من قانون العقوبات والتي نصت على أن العقاب على الجرائم بمقتضى القانون المعمول به وقت ارتكابها .

لما كان ذلك وكانت المادة 341 عقوبات قد جرمت الإخلال بعقود خمس مدنية بحته فى أساسها أوردتها بمتنها الأمر الذى يكون معه استمرار تأثيمها تطبيقاً لقانون ألغيت أحكامه بمقتضى المعاهدة المشار إليها باعتبارها فى مرتبة القانون أمر لا يوافق صحيح القانون. باعتبار أن استمرار تطبيق مادة العقاب يهدر المبداء الوارد بنص المادة (66 ) من الدستور بأنه لا جريمة ولا عقوبة إلا بنص ، وما يستلزمه ذلك من وجوب أن يكون النص المقضي بموجبه لم يتم إلغاءه.

وليت الأمر يقتصر عند هذا الحد بل أن تطبيق المادة 341 عقوبات يعنى مخالفة دستورية أخرى صارخة للمادة 152 من الدستور أنفة البيان باعتبار أن تطبيقها يعد تعطيلاً لقانون صدر بموجب الدستور ذاته وإهدار لأحكام المادة السالف الإشارة إليها بإهدار حجية المعاهدة الدولية اللازمة والناسخة بأحكامها للقانون السابق كما أنه يعد اعتداء على استقلال القضاء بإلزام المحاكم بتطبيق قانون ملغى بما ينبني عليه من وجوب الألتفات عن النص الغير دستوري من قبل المحكمة الموقرة حال قضاءها وهو ما درجت عليه محكمة النقض فى غير ما أبهام حين قضت بأنه :-

ومن حيث إن التشريع يتدرج درجات ثلاث هي الدستور ثم التشريع العادي ثم التشريع الفرعي أو اللائحة ، وهذا التدرج في القوة ينبغي أن يسلم منطقاً إلى خضوع التشريع الأدنى للتشريع الأعلى ، ولا خلاف على حق المحاكم في الرقابة الشكلية للتأكد من توافر الشكل الصحيح للتشريع الأدنى كما يحدده التشريع الأعلى أي التأكد من تمام سنه بواسطة السلطة المختصة وتمام إصداره ونشره وفوات الميعاد الذى يبدأ منه نفاذه ، فإن لم يتوافر هذا الشكل تعين على المحاكم الامتناع عن تطبيقه . أما من حيث رقابة صحة التشريع الأدنى من حيث الموضوع ، فقد جاء اللبس حول سلطة المحاكم في الامتناع عن تطبيق تشريع أدنى مخالف لتشريع أعلى إزاء ما نصت عليه الفقرة الأولى من المادة 175من الدستور القائم بقولها (( تتولى المحكمة الدستورية العليا دون غيرها الرقابة القضائية على دستورية القوانين واللوائح وتتولى تفسير النصوص التشريعية وذلك كله على الوجه المبين في القانون . )) ولا جدال أنه على ضوء النص الدستوري سالف البيان فإن اختصاص المحكمة الدستورية العليا المنفردة بالحكم بعدم دستورية النص التشريعي المطعون فيه أو والى دستوريته لا يشاركها فيه سواها ، وحجية الحكم في هذه الحالة مطلقة تسرى في مواجهة الكافة . على أنه في ذات الوقت للقضاء العادى التأكد من شرعية أو قانونية التشريع الأدنى بالتثبت من عدم مخالفته للتشريع الأعلى ، فإن ثبت له هذه المخالفة أقتصر دوره على مجرد الامتناع عن تطبيق التشريع الأدنى المخالف للتشريع الأعلى دون أن يملك إلغاءه أو القضاء بعدم دستوريته وحجية الحكم في هذه الحالة نسبية قاصرة على أطراف النزاع دون غيرهم ، ويستند هذا الاتجاه الى أن القضاء ملزم بتطبيق أحكام الدستور وأحكام القانون على حد سواء ، غير أنه حين يستحيل تطبيقها معاً لتعارض أحكامهما ، فلا منص من تطبيق أحكام الدستور دون أحكام القانون إعمالاً لقاعدة تدرج التشريع وما يحتمه منطقها من سيادة التشريع الأعلى على التشريع الأدنى كما يؤيد هذا النظر ما جرى عليه قضاء المحكمة الدستورية العليا بأن لا شأن للرقابة الدستورية بالتناقض بين قاعدتين قانونيتين من مرتبة واحدة أو مرتبتين مختلفتين ، كما لا يمتد اختصاص المحكمة لحالات التعارض بين اللوائح والقوانين ولا بين التشريع ذات المرتبة الواحدة ، وإن هذا القول مجرد امتداد لما أنعقد عليه الإجماع من حق المحاكم في رقابة قانونية اللوائح أو شرعيتها وما جرى عليه قضاء محكمة النقض من الامتناع عن تطبيق اللائحة المخالفة للقانون بينما يختص القضاء الإدارى بإلغاء هذه اللائحة ، ومن غير المقبول أن يقرر هذا الحق للقضاء العادى بينما يمنع من رقابة مدى اتفاق القوانين مع قواعد الدستور وعدم مخالفتها له ، فهذان النوعان من الرقابة القضائية ليس إلا نتيجتين متلازمتين لقاعدة تدرج التشريع ، وليس من المنطق – بل يكون من المتناقض – التسليم بإحدى النتيجتين دون الأخرى ، فما ينسحب على التشريع الفرعي من تقرير رقابة قانونيته أو شرعيته ، ينبغي أن ينسحب كذلك على التشريع العادي بتخويل المحاكم حق الامتناع عن تطبيق القانون المخالف للدستور ، فضلاً عن أن تخويل المحاكم هذا الحق يؤكد مبدأ الفصل بين السلطات ، لأنه يمنع السلطة التشريعية من أن تفرض على السلطة القضائية قانوناً تسنه على خلاف الدستور وتجبرها بذلك على تطبيقه ، مما يخل باستقلالها ويحد من اختصاصها في تطبيق القواعد القانونية والتى على رأسها قواعد الدستور . ويؤكد هذا النظر أيضاً أن الدستور في المادة 175 منه أناط بالمحكمة الدستورية العليا حق تفسير النصوص التشريعية وأوضحت المذكرة الإيضاحية لمشروع القانون رقم 48 لسنة1979 بإصدار قانون المحكمة الدستورية العليا حق جهات القضاء الأخرى في هذا الاختصاص بقولها (( كما أن هذا الاختصاص لا يصادر حق جهات القضاء الأخرى جميعاً في تفسير القوانين وإنزال تفسيرها على الواقعة المعروضة عليها ما دام لم يصدر بشأن النص المطروح أمامها تفسير ملزم سواء من السلطة التشريعية أو من المحكمة الدستورية العليا . )) فرغم اختصاص المحكمة الدستورية العليا بالتفسير الملزم للكافة فإن المشرع لم يسلب هذا الحق من المحاكم ما دام لم يصدر قرار بالتفسير من المحكمة الدستورية العليا أو من السلطة التشريعية وهو ذات الشأن بالنسبة لامتناع المحاكم عن تطبيق القانون المخالف للدستور مادام لم يصدر من المحكمة الدستورية العليا حكم بدستورية النص القانونى أو عدم دستوريته . لما كان ذلك ، وكان قضاء هذه المحكمة – محكمة النقض – قد جرى على أنه لما كان الدستور هو القانون الوضعى الأسمى صاحب الصدارة على ما دونه من تشريعات يجب أن تنزل على أحكامه فإذا تعارضت هذه مع تلك وجب التزام أحكام الدستور وإهدار ما سواها يستوى في ذلك أن يكون التعارض سابقاً أم لاحقاً على العمل بالدستور . لما هو مقرر من أنه لا يجوز لسلطة أدنى في مدارج التشريع أن تلغى أو تعدل أو تخالف تشريعياً صادر من سلطة أعلى فإذا فعلت السلطة الأدنى ذلك تعين على المحكمة أن تلتزم تطبيق التشريع صاحب السمو والصدارة ألا وهو الدستور وإهدار ما عداه من أحكام متعارضة معه أو مخالفة له إذ تعتبر منسوخة بقوة الدستور ذاته . هذا وقد أيدت المحكمة الدستورية العليا هذا الاتجاه بطريق غير مباشر وذلك عندما قضت محكمة النقض بتاريخ 24 من مارس سنة 1975 باعتبار المادة 47 من قانون الإجراءات الجنائية تخالف نص المادة 44 من الدستور واعتبرتها منسوخة بقوة الدستور ثم جاءت المحكمة الدستوري العليا بتاريخ 2 من يونيو سنة 1984 وقضت بعدم دستورية المادة 47 من قانون الإجراءات الجنائية في القضية رقم 5 لسنة 4 قضائية دستورية ولم تذهب ولم تذهب المحكمة الدستورية العليا إلى القول بأن قضاء محكمة النقض السابق جاوز اختصاصه أو فيه اعتداء على سلطة المحكمة العليا التى كانت قائمة قبل المحكمة الدستورية العليا وبذات الاختصاص . كما صدر بتاريخ 15 من سبتمبر سنة 1993 حكم أخر لمحكمة النقض باعتبار المادة 49 من قانون الإجراءات الجنائية منسوخة بقوة الدستور لمخالفتها المادة 41 منه ولم يصدر حكم للمحكمة الدستورية العليا بعد في هذا الشأن .

وخلاصة ما سلف إيراده أنه في الأحوال التى يرى فيها القضاء العادي أن القانون قد نسخه الدستور بنص صريح ، لا يعتبر حكمه فاصلاً في مسألة دستورية ، ولا يحوز هذا الحكم بذلك سوى حجية نسبية في مواجهة الخصوم دون الكافة . لما كان ما تقدم ، وكان قضاء محكمة النقض قد جرى أيضاً على أن الشرعية الإجرائية سواء ما أتصل منها بحيدة المحقق أو بكفالة الحرية الشخصية والكرامة البشرية للمتهم ومراعاة حقوق الدفاع ، أو ما أتصل بوجوب التزام الحكم بإدانة بمبدأ مشروعية الدليل وعدم مناهضته لأصل دستورى مقرر ، جميعها ثوابت قانونية أعلاها الدستور والقانون وحرص على حمايتها القضاء ليس فقط لمصلحة خاصة بالمتهم وإنما بحسبانها في المقام الأول تستهدف مصلحة عامة تتمثل في حماية قرينة البراءة وتوفير اطمئنان الناس إلى عدالة القضاء ، فالغلبة للشرعية الإجرائية ولو أدى إعمالها لإفلات مجرم من العقاب وذلك لاعتبارات أسمى تغياها الدستور والقانون . لما كان ذلك ، وكان قضاء محكمة الدستورية العليا قد جرى أيضاً على أن افتراض براءة المتهم وصون الحرية الشخصية من كل عدوان عليها أصلان كلفهما الدستور بالمادتين 41، 67 فلا سبيل لدحض أصل البراءة بغير الأدلة التى تقيمها النيابة العامة وتبلغ قوتها الإقناعية مبلغ الجزم واليقين مثبتة بها الجريمة التى نسبتها الى المتهم في كل ركن من أركانها وبالنسبة لكل واقعة ضرورية لقيامها وبغير ذلك لا ينهدم أصل البراءة إذ هو من الركائز التى يستند إليها مفهوم المحاكمة المنصفة . وهذا القضاء تمشياً مع ما نصت عليه المادة 67 من الدستور من أن (( المتهم برئ حتى تثبت إدانته في محاكمة قانونية تكفل له فيها ضمانات الدفاع عن نفسه )) ومفاد هذا النص الدستورى أن الأصل في المتهم البراءة وأن إثبات التهمة قبله يقع على عاتق النيابة العامة فعليها وحدها عبء تقديم الدليل ، ولا يلزم المتهم بتقديم أى دليل على براءته ، كما لا يملك المشرع أن يفرض قرائن قانونية لإثبات التهمة أو لنقل عبء الإثبات على عاتق المتهم .

ولقد تواترت أحكام المحكمة الدستورية على القضاء بعدم دستورية القوانين التى تخالف هذا المبدأ وعلى سبيل المثال ما قررته المادة 195 من قانون العقوبات ، وما نصت عليه الفقرة الثانية من المادة الثانية من القانون رقم 48 لسنة 1941 بقمع التدليس والغش ، وما نصت عليه الفقرة الثانية من المادة 15 من قانون الأحزاب السياسية ، وما نصت عليه المادة 121 من قانون الجمارك الصادر بالقرار بقانون رقم 66 لسنة 1963 ، وكذلك ما نصت عليه المواد 37 ،38 ،117 من قانون الجمارك سالف الإشارة ، وكذلك ما
نصت عليه المواد 2 ، 10، 11 ، 12 ، 14 ، 14 مكرر من القانون رقم 10 لسنة 1966 بشأن مراقبة الأغذية وتنظيم تداولها . كما قضت محكمة النقض في الطعن رقم 22064 لسنة 63 ق بتاريخ 22 من يوليو سنة 1998 باعتبار الفقرة التاسعة من المادة 47 من قانون الضريبة العامة على المبيعات رقم 11 لسنة 1991 منسوخاً ضمناً بقوة الدستور وجميع هذه النصوص ذات قاسم مشترك في أنها خالفت قاعدة أصل البراءة المنصوص عليها في الدستور ونقلت عبء الإثبات على عاتق المتهم . لما كان ذلك ،

الطعن رقم 30342 لسنة 70 ق بجلسة 28/4/2004

فإذا ما تقرر ذلك فأن المتهم يعتصم بالدفع بعدم قبول الدعوى الجنائية والمدنية لأقامتها وفقاً لنص قانوني تم إلغاءه ، أو بإحالة الدعوى للمحكمة الدستورية العليا لعدم دستورية المادة 341 عقوبات لخالفتها للمواد 66، 151 165 من الدستور بأعتبار أن عقد الوكالة عقد مدنى لا يجوز التأثيم الجنائى بمقتضاه و يخضع للمحاسبة المدنية .

رابعاً : يعتصم دفاع لطاعن بعدم قيام أركان جريمة خيانة الأمانة لسبق المحاسبة فيما بين المدعى بالحق المدنى وبين المتهم وبراءة ذمته قبله .

من المتعارف عليه فقهاً وقضاءاً أن قوام القضاء اجنائي هو حقيقة الواقع ، فلا تبنى الأحكام الجنائية إلا على الواقع الفعلي الثابت على وجه الجزم واليقين ، فإذا كان القاضي المدني مقيد في المسائل المدنية بقواعد لا يسمح فيها إلا بطرق محدده وينتج عن ذلك احتمال عدم تطابق الحقيقة القضائية مع الحقيقة الواقعية … بل ينفرج الخلف بينهما.. ولكن يبرره اعتبار استقرار التعامل ، بينما يتمتع القاضي الجنائي ، في المسائل الجنائية ، بحريه مطلقه فى تلمس وسائل الاقناع من اى دليل يقدم إليه توصلا إلى العدالة المطلقة بقدر الامكان لما يترتب على الأحكام الجنائية من أثار خطيرة تتعلق بالحرية والحياة .

راجع الوسيط فى فى شرح القانون المدنى للدكتور / عبد الرازق السنهورى – جزء 2 ( الاثبات ط 1964 – ص 15 – 29 )

ويقول الاستاذ السنهورى : رأينا فيما تقدم أن الحقبقه القضائية قد تبتعد عن الحقيقة الواقعية ، بل قد تتعـــــارض . وقد يكون القاضي من اشد الموقنين بالحقيقة الواقعية ، وقد يعرفها بنفسه معرفه لا يتطرق إليها الشك ، ولكن ينعدم أمامه الطريق القانوني لإثباتها فلا يجد من إهدارها والأخذ بسبل القانون فى الإثبات ، ومن ثم قد تتعارض الحقيقة القضائية مع الحقيقة الواقعية ( المرجع السابق رقم 20 ص 27 ) .. ولذلك فان للمحكمة فى الدعوى الجنائية هنا … مطلق الحرية في أن تحكم على مقتضى ما تقتنع به .. دون تتقيد باى حكم لسواها حتى وان تناقض حكمها الصادر فى دعوى أخرى مدنيه أو جنائية ..

ومهما يكن من أمر فأن دفاع المتهم قد طرح على المحكمة الموقرة دفاع قوامه أنه لم يتسلم أصلاً تلك المبالغ لشراء الأرض او التنازل عنها – وهو ما يعنى أن عقد الامانة بهذا الشأن لم ينشأ وبخاصة مع خلو الاوراق من الدليل الكتابى كشرط لا زم لأثبات عقد الأمانة فيما بين الطرفين أعمالاً لنصوص قانون الأثبات- و أن تلك المبالغ أعطيت لشقيق المدعى بالحق المدنى ضمن اموال المصنع , و ان الأاخير قد وقع له بأجندته بما يفيد تسلمه تلك المبالغ – و أن كان قد تعذر على الطب الشرعى الوقوف علىة صحة هذا التوقيع الفرمة إلا ان هذا الدفاع لا زال قائم ويتعين تحقيقه إذ أنه يتغير به وجه الرأى فى الدعوى باطلاق – وهو ما يعنى أن جريمة خيانة الامانة غير متوافرة الأركان إذ لم يستولى المتهم على المبلغ بقصد تملكه .

و لما كان قد تم المحاسبة على كافة أعمال الوكالة خلال عام فى 10/6/2002 وتم ألغاء التوكيل و أشهد محامى المدعى بالحق المدنى على تصفية الأعمال المشتركة بين الطرفين مع ثبوت كذب المدعى بالحق المدنى فى أقواله بالتحقيقات للنيل من المتهم و الأاضرار به , وكان الحساب وتصفيته أبلغ دليل على الأقرار ببراءة ذمة المتهم من كل ما هو سابق على تاريخه بما يتعين معه تحقيق هذا الدفاع بكافة طرق الأثبات المقررة قانوناً بما فيها البينة والقرائن التى ساقها دفاع المتهم وشهادة الشهود أعمالاً لحرية القاضى الجنائى فى أثبات دليل البراءة وصولاً لأثبات براءة ذمة المتهم

وقد تواتر قضاء محكمه النقض على أنه :-

” مجرد الإمتناع عن الرد – وإن صح ، لا يتحقق به وقوع جريمة خيانه متى كان سبب الإمتناع راجعاً إلى وجوب تسويه الحساب بين الطرفين – والدفاع بوجود حساب هو دفاع جوهرى يوجب على المحكمه تحقيقه وتصفيه الحساب بلوغاً إلى غايه الأمر فيه ” .

نقض 19/1/1975 – س 26 – 14 –61

نقض 28/5/1973 – س 24 – 136 – 661

نقض 23/6/1969 – س 20 – 184 – 933

نقض 8/4/1957 – س 8 – 100 – 374

نقض 19/1/1975 – س 8 – 100- 374

نقض 28/3/1938 – مج القواعد القانونيه ( عمر ) – ج 4 – 189 – 190

وهذه القاعدة جزء من قاعدة أصولية اعم هي أن العبرة فى القضاء الجنائي هي بحقيقة الواقع لا سواه – مهما خالفه من اعتراف أو كتابة أو قول او حتى أحكام قضائية أخرى , فلا تبنى الأحكام الجنائية إلا على الواقع الفعلي فلا يتقيد القاضي الجنائي بما يتقيد به القاضي المدن من قيود لما يترتب على الأحكام الجنائية من أثار خطيرة تتعلق بالحرية والحياة

( وسيط السنهوري ج /2 –ط 1964 –ص / 29)

فلا يتقيد القاضي الجنائي باى حكم صادر من المحاكم المدنية ( م / 457اج ) ولا باى حكم صادر من اى جهة قضائية أخرى لان ” وظيفة المحاكم الجنائية على حد تعبير محكمة النقض فى الكثرة الكثيرة من أحكامها اكتشاف الواقعة على حقيقتها كي لا يعاقب بريء آو يفلت مجرم وذلك يقتضى إلا تكون مقيدة فى أداء وظيفتها باى قيد لم يرد به نص فى القانون “

نقض 21/11/1984 –س 35-180- 802 –س 22-19-78 , نقض 6/1/1969 –س 902 -38نقض 4/6/1956 –س س 7-228-824) , بل ولا يتقيد القاضى الجنائي برأي ولا بحكم قاضى جنائي أخر احتراماً وتحقيقاً لواجبه فى القضاء على حقيقة الواقع الفعلي على مقتدى العقيدة التى تتكون لديه هو مهما تناقضت مع رأى أو حكم سواه

نقض 9/5/1982 –س 33-163 -516 ,

نقض 10/4/1984 -س 35-88-404

نقض 8/5/1984-س 35-108-491

نقض 23/10/1962-س 13-166-672

نقض 7/11/1961 –س12-177-888-

نقض 7/3/1966-س 17-45-233 )

وكذا من تطبيقات وجوب التزام القضاء الجنائي بحقيقة الواقع , ما جرت عليه أحكام القضاء فى أحكام النقض من أن العبرة هي حقيقة الواقع فلا يصح تأثيم إنسان ولو بناء على اعترافه بلسانه أو بكتابته متى كان ذلك مخالفاً للواقع ”

نقض 19/3/1981 -س32-45-268

نقض 8/6/1975-س 26-166-497

بنــاء عليــه

يلتمس الدفاع

أولاً : براءة الطاعن مما نسب إليه من جرائم.

ثانياً : : الحكم بأنقضاء الدعوي الجنائية بكافة قيودها و أوصافها بالتقادم المتعلق بالنظام العام أعمالاً لنص المادة 15 أجراءات جنائية .

ثالثاً: الحكم بعدم قبول الدعوى المدنية والجنائية لإلغاء نص مادة العقاب المتساند إليها (341) من قانون العقوبات بمقتضى العهد الدولي للحقوق المدنية والسياسية الصادر من الجمعية العامة للأمم المتحدة(وعدم دستورية المادة 341 عقوبات) أو وقف الدعوى تعليقياً لحين الطعن بعدم الدستورية أمام المحكمة الدستورية العليا

رابعاً : يعتصم دفاع المتهم بالبراءة بعدم قيام أركان جريمة خيانة الأمانة لسبق المحاسبة فيما بين المدعى بالحق المدنى وبين المتهم وبراءة ذمته قبله وفقاً لما هو ثابت بالأوراق

واحتياطياً : أثبات ذلك بكافة طرق الأثبات بأحالة الدعوى لخبير لبيان براءة ذمة المتهم من عدمه أو أحالة الدعوى للتحقيق كطلب أحتياطى جازم

خامساً : الحكم بالبراءة فى جريمة التزوير لانعدام الضرر كشرط لازم لتحقق جريمة التزوير فى أوراق عرفية الواردة بنص المادة 215 عقوبات

نموذج مذكرة دفاع في جنحة خيانة أمانة – تزوير.